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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os Autos,
Acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do Recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do Voto do Sr. Ministro-Relator.” Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.
Brasília, 21 de junho de 2007
Humberto Martins
Relator
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): cuida-se de Recurso Especial interposto pela ..., com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra Acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado:
“Administrativo. Mandado de Segurança. Dependente de militar transferido. Matrícula em instituição de ensino superior oficial. Leis nºs 9.394/1996 e 9.536/1997.
1 - O parágrafo único do art. 49 da Lei nº 9.394/1996 dispõe que se darão na forma da lei as transferências
ex officio de alunos entre instituições de educação superior, sendo que a Lei nº 9.536/1997 deu uma nova amplitude ao instituto da transferência escolar. Verifica-se que hoje a discussão sobre a necessidade de instituição de ensino ser congênere não tem mais razão de ser, pois esta Lei diz apenas que a transferência se dará entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino e acrescenta que será em qualquer época do ano e independentemente da existência de vaga, como está claro no art. 1º e seu parágrafo único. Basta que a matrícula seja em razão de transferência
ex officio do servidor público ou militar do qual seja dependente o estudante.
2 - Apelação e Remessa improvidas” (fls. 120).
Contra o referido julgado, foram opostos Embargos de Declaração, os quais restaram rejeitados (fls. 137).
Restringe-se a controvérsia de Mandado de Segurança impetrado, por cônjuge de militar integrante dos quadros da Marinha e transferido
ex officio do ... em Brasília para o comando do Pessoal de Fuzileiros Navais, localizado no ..., contra ato do Reitor da ... que negou-lhe matrícula por transferência, pelo do fato de não estar - na sua localidade de origem - vinculada a uma instituição de ensino congênere. A sentença concedeu a Segurança, que foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos termos da ementa acima transcrita.
Daí o presente Recurso Especial, no qual alega o recorrente a violação do art. 99 da Lei nº 8.112/1990, art. 1º da Lei nº 9.536/1997, art. 49 da Lei
nº 9.394/1996, bem como arts. 37,
caput, e 206, incisos II e VII, todos da Constituição Federal. Aduz, ainda, divergência jurisprudencial.
Sustenta que o art. 99 da Lei
nº 8.112/1990 não é aplicável ao caso de militar e, ainda assim, apenas prevê a possibilidade de transferência entre estabelecimentos “congêneres”, que não seria o caso da recorrente, uma vez que a ... é estabelecimento de ensino público, e a instituição, de onde vem a autora, é particular.
Não foram oferecidas contra-razões (fls. 216).
Admitido o Recurso na origem, subiram os Autos para apreciação nesta Corte.
Instado a manifestar-se, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do Recurso Especial.
É, no essencial, o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): de início, não prospera a alegada violação dos arts. 37, caput, e 206, incisos II e VII, da Constituição Federal, uma vez que a apreciação de suposta ofensa a preceitos constitucionais não é possível na via Especial, nem à guisa de prequestionamento; porquanto matéria reservada, pela Carta Magna, ao Supremo Tribunal Federal.
No mérito, assiste razão ao recorrente.
Com efeito, após o julgamento da ADIn nº 3.324-7-DF, pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte passou a adotar o entendimento de que é assegurado o direito à transferência obrigatória de Servidor Militar estudante e de seus dependentes quando ele tenha sido removido ex officio e no interesse da Administração Pública, desde que a instituição de ensino seja congênere à de origem; ou seja, de pública para pública ou de privada para privada.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:
“Administrativo. Recurso Especial. Militar. Ensino superior. Transferência ex officio e no interesse da Administração Pública. Requisito da congeneridade. Observância.
1 - O STJ firmou o entendimento de que, nas hipóteses em que o militar estudante tenha sido removido
ex officio e no interesse da Administração Pública, é assegurado ao servidor e seus dependentes o direito à transferência para instituição de ensino superior congênere à de origem, ou seja, de pública para pública ou de privada para privada, salvo se não houver estabelecimento de mesma natureza no local da nova residência.
2 - Recurso Especial não-provido.” (REsp nº 371.458-DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 7/3/2006, DJ de 6/4/2006).
“Administrativo. Mandado de Segurança. Ensino fundamental e médio. Transferência ex officio. Dependente de servidor militar. Entidades não congêneres.
1 - Consoante assentado pelo STF no julgamento da ADIn nº 3.324-DF, o servidor militar transferido de sede no interesse da Administração Pública e seus dependentes possuem direito à matrícula em estabelecimento de ensino superior, desde que congêneres as instituições. Interpretação que deve ser aplicada, por força do Princípio da Isonomia, aos casos de transferência entre instituições de ensino médio e fundamental.
2 - Recurso Especial provido.” (REsp nº 864.083-DF, Rel. Min. Castro
Meira, j. 26/9/2006, DJ de 4/10/2006).
Entretanto, na hipótese dos Autos, verifica-se que, entre a sentença que concedeu a Segurança tornando possível a matrícula da ora recorrida na ... e a presente data, decorreram aproximadamente 6 (seis) anos.
Assim, presume-se, pelo decurso do tempo na tramitação do presente feito, que a ora recorrida, caso tenha permanecido matriculada na mesma instituição, concluiu ou está prestes a concluir, o curso de Ciências Econômicas da ..., pelo que se impõe a aplicação da Teoria do Fato Consumado, segundo a qual as situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser
desconstituídas, em razão do Princípio da Segurança Jurídica e da Estabilidade das Relações Sociais.
Este entendimento vem sendo adotado nesta Corte, como se pode depreender dos seguintes precedentes:
“Administrativo - Ensino superior - Militar - Remoção
compulsória - Dependente -
Transferência de matrícula -
Estabelecimentos congêneres - Exigência
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inafastável - Lei nº 9.536/1997 -
Inconstitucionalidade - Fato Consumado - Precedentes.
Declarada a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.536/1997 pelo Eg. STF, firmou-se o entendimento deste STJ no sentido de que a transferência de matrícula de servidores públicos estudantes,
removidos de ofício, ou de seus dependentes, deve ser necessariamente entre estabelecimentos de ensino congêneres, i. e., de instituição de ensino público para público, ou de particular para particular.
Na hipótese dos Autos, consolidada a situação da autora de forma irreversível, aplica-se a Teoria do Fato Consumado.
Recurso Especial conhecido e provido.” (REsp nº 752.853-DF, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 2/2/2006, DJ de 28/4/2006).
“Processual Civil. Embargos de Declaração. Pretensão de reexame de matéria de mérito (dependente de servidor público militar. Transferência
ex officio no interesse da administração. Ensino fundamental e médio. Transferência de instituição de ensino particular no exterior para instituição de ensino público ... .
Impossibilidade. Aplicação da Lei
nº 9.536/1997. Precedente do stf. Provimento liminar. Teoria do Fato Consumado). Inobservância das exigências do art. 535 e incisos do
cpc.
1 - Assentando o aresto recorrido que: (...) ‘In casu, os impetrantes protocolizaram o Mandamus em 17/1/2001, contra ato do Diretor-Geral do ..., objetivando a efetivação de suas matrículas nas 7ª e 4ª séries, respectivamente, do ensino fundamental naquela instituição, ao fundamento de serem filhos e dependentes de oficial da Marinha, que transferido
ex officio para a ... retornara à cidade do ..., cujas matrículas restaram efetivadas, por força do deferimento do pedido liminar, que se deu em 18/1/2001, ou seja, há mais de 4 (quatro) anos, consoante se infere da decisão de fls. 24. 5 - Destarte, consumada a matrícula naquela oportunidade, é de se presumir, pelo decurso do tempo na tramitação do presente feito, que os impetrantes, ora recorridos, permanecendo matriculados na instituição, concluíram ou estão prestes a concluir o próprio ensino fundamental, pelo que se impõe a aplicação no caso em tela da Teoria do Fato Consumado (...), revela-se nítido o caráter infringente dos Embargos’.
2 - Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum no que pertine à aplicação da Teoria do Fato Consumado na hipótese de matrícula de estudantes de ensino médio e fundamental, filhos e dependentes de oficial da Marinha, transferido ex officio, o que é inviável de ser revisado em sede de Embargos de Declaração, dentro dos estreitos limites previstos no art. 535 do CPC.
3 - In casu, a aplicação da Teoria do Fato Consumado decorreu do contexto fático delineado nos Autos, qual seja A.L.R.M. e A.R.M. protocolizaram o Mandamus em 17/1/2001, contra ato do Diretor-Geral do ..., objetivando a efetivação de suas matrículas nas 7ª e 4ª séries, respectivamente, do ensino fundamental naquela instituição, ao fundamento de serem filhos e dependentes de oficial da Marinha, que transferido
ex officio
para a ... retornara à cidade do ..., cujas matrículas restaram efetivadas, por força do deferimento do pedido liminar, que se deu em 18/1/ 2001, ou seja, há mais de 4 (quatro) anos, consoante se infere da decisão de fls. 24.
4 - Dessarte, o transcurso do lapso temporal de mais de 4 (quatro) anos desde a propositura da Ação mandamental com a concessão de liminar em 18/1/2001 - que assegurou a matrícula dos alunos no ... -, e a subida dos Autos a essa Corte revela a plausibilidade da aplicação da cognominada Teoria do Fato Consumado.
5 - Ademais, a impossibilidade de exame de fato novo, em sede de Recurso Especial, derivado da juntada de documentação a posteriori,
decorre da inadmissibilidade de dilação probatória em sede de Recurso Especial, bem como da ausência de prequestionamento da novel alegação engendrada perante esta Corte.
6 - A 1ª Turma no julgamento
de hipótese análoga no AgRg no REsp nº 584.886-MG, Rel. Min. Francisco Falcão, publicado no DJ de 31/5/2004, decidiu verbis: ‘Administrativo. Agravo Regimental. Recurso Especial. Ensino superior. Transferência. Fato consumado. Ocorrência. Documento novo. Juntada. Apreciação. Impossibilidade. 1 - Ao analisar o Apelo nobre, valendo-se o Relator dos documentos já constantes dos Autos, entendeu-se pela ocorrência de situação consolidada no tempo, razão pela qual se deu provimento ao Recurso Especial, mantendo a Segurança liminarmente concedida à agravada, para que pudesse concluir seu curso de graduação. 2 - A juntada a posteriori de documentação nova, com o fito de provar que a agravada ainda necessitaria de cerca de 3 (três) anos para concluir o curso, não é passível de ser analisada em sede de Recurso Especial, a uma porque a instância extraordinária não se presta à realização de instrução probatória e a duas porque tal alegação não fora objeto de apreciação do Tribunal a quo, carecendo, pois, do necessário prequestionamento.’ 3 -
Agravo Regimental a que se nega provimento.
7 - Embargos de Declaração rejeitados.” (EDcl no REsp nº 734.450-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. 28/3/2006, DJ de 10/4/2006).
“Administrativo. Ensino superior. Cônjuge de servidor público militar. Transferência entre instituições não-congêneres. Possibilidade. Aplicação da Teoria do Fato Consumado.
1 - A quaestio juris posta à análise, qual seja a possibilidade de militar da Aeronáutica, transferido ex officio, matricular-se em instituição não congênere, não é mais objeto de controvérsia nesta Corte.
2 - Este Sodalício sufragou entendimento, alinhando-se ao posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, nos Autos da ADIn nº 3.324-7-DF, Rel. Min. Marco Aurélio,
DJ de 5/8/2005, na qual ficou consignado: ‘A constitucionalidade do
art. 1º da Lei nº 9.536/1997, viabilizador da transferência de alunos, pressupõe a observância da natureza jurídica do estabelecimento educacional de origem, a congeneridade das instituições envolvidas - de privada para privada, de pública para pública -, mostrando-se inconstitucional interpretação que resulte na mesclagem - de privada para pública’.
3 - O posicionamento retrocitado não detém caráter absoluto, devendo-se analisar a particularidade de cada contenda.
4 -
In casu, após diligência ordenada por esta Turma julgadora, a recorrente atesta, por meio de declaração emitida pela própria recorrida, que, provavelmente, concluirá o curso de Direito no primeiro semestre do corrente ano.
5 - Cabe ao Juiz analisar e julgar a lide conforme os acontecimentos passados e futuros. Não deve ele ficar adstrito somente aos fatos técnicos dos Autos, mas também, aos fatos sociais que possam advir de sua decisão. É evidente a existência da Teoria do Fato Consumado, aplicável ao caso em apreço.
6 - Recurso especial provido.” (REsp nº 807.479-RS, Rel. Min. José Delgado, j. 9/3/2006, DJ de 27/3/2006).
Ante o exposto, conheço em parte do Recurso Especial e nego-lhe provimento.
É como penso. É como voto.
Humberto Martins
Relator
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