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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os Autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencido o Relator, em negar provimento ao Apelo.
Custas na forma da lei.
Participou do julgamento, além dos signatários, o Em. Sr. Desembargador Marcel Esquivel Hoppe.
Porto Alegre, 28 de novembro de 2007
Marco Antônio Ribeiro de Oliveira
Relator
RELATÓRIO
Desembargador Marco Antônio Ribeiro de Oliveira (Presidente e Relator): S.D.V., por meio de Advogados, perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Santa Maria, requereu autorização judicial para interrupção da gravidez, alegando que o feto tem anencefalia e, assim, não seria justo expor a gestante ao sofrimento de carregar um ser sem vida até o fim da gestação (fls. 02/09).
O Ministério Público opinou desfavoravelmente à realização do aborto (fls. 20/22).
Sentenciando o feito, o Juiz de Primeiro Grau julgou procedente o pedido, para autorizar a autora a realizar o aborto (fls. 23/28).
Inconformado, o Ministério Público interpôs Apelação, pedindo a concessão de efeito suspensivo (fls. 29), tendo o Magistrado a quo atribuído efeito suspensivo ao Recurso pelo prazo de 30 dias (fls. 30-31).
Em razões, o recorrente postulou o provimento do Apelo, para que seja cassada a autorização para realização do aborto (fls. 32/36).
Foram oferecidas contra-razões, requerendo a reconsideração da decisão que atribuiu efeito suspensivo à Apelação (fls. 40/50).
O pedido de reconsideração foi indeferido pelo Juiz de 1ª Instância (fls. 51).
O Procurador de Justiça, Dr. Sérgio Guimarães Britto, opinou pelo provimento ao Recurso, inclusive juntando documentos (fls. 54/92).
É o relatório.
VOTOS
Desembargador Marco Antônio Ribeiro de Oliveira (Presidente e Relator): o Recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, razões pelas quais é conhecido.
Preliminarmente, saliento que está em julgamento no Supremo Tribunal Federal a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, que pretende que seja declarado atípico o aborto de bebês anencéfalos.
Em consulta pelo site do STF, verifiquei que, embora o mérito da Ação ainda não tenha sido julgado, o Pleno daquele Tribunal, na sessão que apreciou a concessão da Liminar pelo Relator, Ministro Marco Aurélio, deliberou que “(...) prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, referendou a primeira parte da Liminar concedida, no que diz respeito ao sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, vencido o Sr. Ministro Cezar Peluso (...)”.
Com efeito, o art. 5º, § 3º, da Lei nº 9.882/1999, que disciplina o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, dispõe que “a liminar poderá consistir na determinação de que Juízes e Tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada”.
No entanto, vejo que a discussão no Supremo Tribunal Federal refere-se ao direito abstrato de realização de aborto em feto anencéfalo e, assim, é perfeitamente possível a espera pela prestação jurisdicional.
Todavia, na hipótese, caso a decisão acerca da legalidade ou não do abortamento demore, o feto nascerá sem que a Justiça se pronuncie.
Destarte, por mais que haja determinação do Pretório Excelso, no sentido de que os processos e as decisões judiciais sobre o tema sejam suspensos, não há como deixar para depois a solução da questão, porque o processo perderá seu objeto.
No mérito, porém, tenho que a pretensão do Ministério Público, no sentido de cassar a autorização Judicial concedida pelo Juiz de Primeiro Grau para abortamento de feto anencéfalo, merece guarida.
Literalmente, anencefalia significa falta do encéfalo. Porém, segundo os especialistas (texto e ilustração extraídos do link: http://www.providaanapolis.org.br/quemeo an.htm), essa definição é falha, uma vez que o encéfalo compreende, além do cérebro, o cerebelo e o tronco cerebral. Os bebês anencéfalos, embora não tenham cérebro, ou boa parte dele, têm o tronco cerebral funcionando. O tronco cerebral é constituído, principalmente, pelo bulbo, que é um alongamento da medula espinhal. Ele controla importantes funções do nosso organismo, dentre elas: a respiração, o ritmo dos batimentos cardíacos e certos atos reflexos (como a deglutição, o vômito, a tosse e o piscar dos olhos).
Para melhor ilustrar a questão:
A anencefalia, para os defensores do aborto, seria equiparada à ausência de vida no bebê e, em tal caso, o aborto não seria aborto. Seria uma mera expulsão de um ente não-vivo (um cadáver) ou não-humano (uma coisa), cuja presença serviria apenas para incomodar a gestante.
Já para os opositores, o anencéfalo seria um ser vivo, porque a Lei dos Transplantes (Lei nº 9.434/1997) não utiliza a expressão “morte cerebral”, o que daria a entender que a simples parada de funcionamento do cérebro seria um sinal suficiente de morte. A lei sempre fala em “morte encefálica”, o que significa que todo o encéfalo (incluindo aí o tronco cerebral) deve parar de funcionar para que um paciente seja considerado morto e, assim, a sua retirada da barriga da gestante constituiria, em tese, crime de aborto.
Pois bem.
Na hipótese, conforme diagnosticaram os médicos subscritores do Relatório de ultra-sonografia obstétrica do Hospital Universitário de Santa Maria, não foi visualizada estrutura óssea da calota craniana do bebê (fls. 12), ou seja, estamos diante de feto anencéfalo.
No entanto, não encontro no ordenamento jurídico autorização para a prática do aborto pretendido pela requerente.
Com efeito, a Lei dos Transplantes (Lei nº 9.434/1997) não utiliza a expressão “morte cerebral”, o que daria a entender que a simples parada de funcionamento do cérebro seria um sinal suficiente de morte.
Aquela Lei sempre fala em “morte encefálica”, o que significa que todo o encéfalo (incluindo aí o tronco cerebral) deve parar de funcionar para que o paciente seja considerado morto, ou seja, na hipótese, o aborto não estaria autorizado, por se tratar de bebê com ausência de cérebro.
Também no Código Penal não há autorização para tal prática.
O art. 128 do Estatuto Repressivo estabelece não ser punível o aborto praticado por médico “se não há outro meio para salvar a vida da gestante” ou “se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.
No caso, porém, a gravidez não resultou de estupro e nenhum perigo de vida para a gestante, ocasionado pela gravidez, foi demonstrado.
Por fim, na perspectiva constitucional, a palavra, como já referi anteriormente, está com o Supremo Tribunal Federal, sendo que a decisão na ADPF nº 54 é aguardada ansiosamente por todos.
Desse modo, na falta de autorização do ordenamento jurídico pátrio para a prática de aborto do bebê anencéfalo, deve ser provido o Apelo Ministerial, para cassar a licença concedida pelo Juiz de Primeiro Grau, pois o anencéfalo não pode ser considerado “ser morto”, sendo que a provocação de sua morte, se feita antes do nascimento, pode configurar crime de aborto, e se feita depois do nascimento, homicídio ou infanticídio.
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Nesse sentido, já decidiu recentemente esta Câmara:
“Habeas Corpus. Anencefalia. Antecipação de parto. Aborto. Pedido indeferido em Primeiro Grau. Admissão do Habeas Corpus em função de precedente do STJ. Ausência de previsão legal. Risco de vida para a gestante não demonstrado. Eventual abalo psicológico não se constitui em excludente da criminalidade. Ordem Denegada. Por maioria” (HC nº 70020596730, 1ª Câm. Criminal, TJRS, Rel. Ivan Leomar Bruxel,
j. 25/7/2007).
No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça: “Habeas Corpus. Penal. Pedido de autorização para a prática de aborto. Nascituro acometido de anencefalia. Indeferimento. Apelação.
Decisão liminar da Relatora ratificada pelo Colegiado deferindo o pedido. Inexistência de previsão legal. Idoneidade do Writ para a defesa do nascituro.
1 - A eventual ocorrência de abortamento fora das hipóteses previstas no Código Penal acarreta a aplicação de pena corpórea máxima, irreparável, razão pela qual não há de se falar em impropriedade da via eleita, já que, como é cediço, o Writ se presta justamente a defender o direito de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o direito à preservação da vida do nascituro.
2 - Mesmo tendo a Instância de origem se manifestado, formalmente, apenas acerca da decisão liminar, na realidade, tendo em conta o caráter inteiramente satisfativo da decisão, sem qualquer possibilidade de retrocessão de seus efeitos, o que se tem é um exaurimento definitivo do mérito. Afinal, a sentença de morte ao nascituro, caso fosse levada a cabo, não deixaria nada mais a ser analisado por aquele ou este Tribunal.
3 - A legislação penal e a própria Constituição Federal, como é sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado.
As hipóteses em que se admite atentar contra ela estão elencadas de modo restrito, inadmitindo-se interpretação extensiva, tampouco analogia in malam partem. Há de prevalecer, nesses casos, o Princípio da Reserva Legal.
4 - O Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do Código Penal, o caso descrito nos presentes Autos. O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que fora excluída de forma propositada pelo Legislador.
5 - Ordem concedida para reformar a decisão proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto; outrossim, pelas peculiaridades do caso, para considerar prejudicada a apelação interposta, porquanto houve, efetivamente, manifestação exaustiva e definitiva da Corte Estadual acerca do mérito por ocasião do julgamento do Agravo Regimental” (HC nº 32.159-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., j. 17/2/2004, DJ de 22/3/2004, p. 339).
Por fim, saliento que o efeito suspensivo concedido à Apelação (30 dias) acabaria em 18/11/2007 (fls. 30-31). Todavia, com esse julgamento, ainda que ocorrido após os 30 dias estabelecidos, cassando a autorização concedida pelo Magistrado, fica sem sentido a determinação do Juiz a quo.
Ante o exposto, dou provimento à Apelação, para cassar a autorização de aborto concedida pelo Magistrado de Primeiro Grau.
Desembargador Manuel José Martinez Lucas (Revisor e Redator): a questão posta nos presentes Autos - pedido de autorização judicial para interrupção de gravidez de feto anencéfalo - tem aportado com freqüência a este Tribunal, e julgo poder afirmar com segurança que, em nenhuma outra questão de Direito, grassa tanta dissensão entre os Magistrados, assim como entre os membros do Ministério Público, mesmo porque a matéria, além de seu conteúdo jurídico, é permeada por fatores emocionais e por conceitos filosóficos, morais e, sobretudo, religiosos.
De minha parte, com todo o respeito ao posicionamento do Em. Relator, como de resto às respeitabilíssimas opiniões que abonam seu entendimento, tenho decidido em sentido contrário, ou seja, pelo deferimento do pedido, exatamente como decidiu, no caso vertente, o I. julgador a quo.
É óbvio que, do ponto de vista estritamente legal, o pedido não encontra respaldo, não havendo qualquer preceito normativo que o preveja.
Não obstante, tenho que é cabível seu deferimento, pelas razões que expus no julgamento da Apelação nº 70006088090, cuja ementa me abstenho de transcrever neste Voto, eis que já transcrita na peça vestibular do presente pedido e nas contra-razões de Apelação.
Minha posição a respeito do thema decidendum repousa em dois fundamentos, que tentarei sintetizar aqui, reproduzindo em parte o que sustentei por ocasião daquele julgamento.
Em primeiro lugar, é preciso considerar que, por ocasião da elaboração e da promulgação do Código Penal, em 1940, não dispunha a Medicina, ainda rústica e incipiente, dos recursos técnicos que hoje permitem a detecção de malformações e outras anomalias fetais, indicativas de morte logo após o parto ou de irrecuperáveis seqüelas físicas ou mentais. Em outras palavras, naqueles tempos já remotos, era preciso esperar o nascimento da criança para constatar a perfeita sanidade ou a eventual deficiência em maior ou menor grau. Por óbvio, a lei não poderia prever uma situação inexistente na realidade e incluí-la entre as causas de exclusão da ilicitude do aborto.
Hoje, como é amplamente difundido, com os avanços tecnológicos aplicados à Medicina e, no caso particular, à Obstetrícia, e com a evolução das pesquisas médicas em geral, a situação muda de figura, não sendo desarrazoado supor que, havendo tal possibilidade na época em que foi elaborado, o Código Penal também isentasse de pena o chamado aborto eugênico, como é conhecida a interrupção da gestação na hipótese vertente, o que se extrai da própria
mens legis do referido preceito da lei penal.
Tal circunstância, por si só, autoriza uma atualização do pensamento em torno da matéria, eis que o Direito, como se sabe, não se esgota na lei nem está estagnado no tempo, mas necessita acompanhar a evolução social, sob pena de perder o prestígio e o sentido, tornando-se antes um estorvo desprezado pela sociedade do que um efetivo instrumento de concretização da paz social.
Em segundo lugar, a jurisprudência, sensível à realidade da vida e suas constantes mudanças, como não poderia deixar de ser, tem feito uma interpretação extensiva do disposto no art. 128, inciso I, do Estatuto Repressivo, admitindo o aborto, não só quando indispensável para salvar a vida da gestante, mas quando necessário para preservar-lhe a saúde, inclusive psíquica. E penso que não merece qualquer reparo tal orientação jurisprudencial, uma vez que aplica a analogia in bonam partem, admissível em matéria penal, já que não está criando nenhuma figura típica, nem enquadrando analogicamente uma conduta em tipo penal que não a preveja estritamente, mas apenas estendendo uma causa de isenção da punibilidade a uma situação assemelhada à que a lei descreve.
Por derradeiro, apenas para não deixar passar in albis, não me impressiona a argumentação tecida pelo D. Procurador de Justiça com base no caso da menina anencéfala que vai resistindo há cerca de um ano, contra a previsão dos médicos, que inclusive teriam aconselhado sua genitora a interromper a gravidez.
A atitude dessa mãe, negando-se ao aborto, aparentemente calcada em profunda espiritualidade, é exemplo de amor, de nobreza de sentimentos e de desprendimento e, por isso mesmo, merecedora da maior admiração.
Tal não significa, porém, que outra mulher, despida talvez da mesma fortaleza moral ou que não tenha quem sabe a mesma rede de apoio, seja obrigada a seguir-lhe o exemplo, com todas as conseqüências desse pesadíssimo encargo.
Por tais razões, com a vênia dos que pensam diferentemente e já se pronunciaram no presente feito, não vejo razão jurídica relevante para desacolher a pretensão formulada, o que equivaleria a impor à requerente um árduo sofrimento, coisa que não se inclui entre as funções do Direito, salvo como retribuição pela prática delituosa.
Em face do exposto, nego provimento ao Apelo.
É o voto.
Desembargador Marcel Esquivel Hoppe: de acordo com o Desembargador Manuel José Martinez Lucas.
Desembargador Marco Antônio Ribeiro de Oliveira - Presidente - Apelação Crime nº 70021944020, Comarca de Santa Maria: “por maioria, negaram provimento ao Apelo Ministerial”.
Julgador de Primeiro Grau: Ulysses Fonseca Louzada.
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