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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os Autos,
Acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento à Apelação.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os Ems. Srs. Desembargadores Irineu Mariani (Presidente e Revisor) e Carlos Roberto Lofego Caníbal.
Porto Alegre, 21 de novembro de 2007
Luiz Felipe Silveira Difini
Relator
RELATÓRIO
Desembargador Luiz Felipe Silveira Difini (Relator): trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Departamento de Água e Esgotos de ... em face da sentença de fls. 26/28, que julgou extinta a Execução Fiscal, em face da ocorrência da prescrição e do reconhecimento da nulidade da CDA.
Em suas razões (fls. 30/35), alega o apelante a não-ocorrência da prescrição, em virtude da natureza não tributária do crédito em execução, aplicando-se o prazo decenal de prescrição. Sustenta que, do contrário, deve-se considerar o entendimento contido na Súmula nº 106 do Superior Tribunal de Justiça. Aduz que deveria ter sido facultada a substituição da CDA.
Recurso recebido em seu duplo efeito (fls. 37).
O feito foi distribuído à C. 3ª Câmara Cível, que declinou da competência às fls. 49/54v.
Redistribuído o Processo, vieram-me os Autos conclusos.
É o relatório.
VOTOS
Desembargador Luiz Felipe Silveira Difini (Relator): em sentença, o Magistrado de Primeira Instância reconheceu, com acerto, a nulidade da Certidão de Dívida Ativa de fls. 03, porquanto não consta a data da inscrição em dívida ativa - constata-se ainda a falta do número do livro e da folha -, não atendendo o que exigem o art. 202, inciso IV e parágrafo único, do CTN, e o art. 2º, § 5º, inciso V, da Lei nº 6.830/1980.
Ressalto que a questão diz com as condições do processo de execução (nulla executio sine titulo) e, por ser matéria de ordem pública, pode ser apreciada em qualquer tempo e grau de jurisdição, podendo ser, inclusive, decretada
ex officio. Nesse sentido:
“Apelação Cível. Tributário. Execução Fiscal. IPVA. CDA. Nulidade. Nula é a CDA que, para fins de IPVA, não identifica os fatos geradores, no caso, os exercícios fiscais em cobrança, tampouco menciona o veículo objeto da tributação. Inteligência dos arts. 202, inciso III, e 203 do CTN. A substituição ou emenda da CDA é facultada, tão-só, até a sentença de Primeiro Grau (art. 203, parte final, do CTN). Negado provimento ao Apelo” (ACi nº 70017365958; 1ª Câm. Cível; TJRS; Rel. Carlos Roberto Lofego Caníbal; j. 22/11/2006).
Na espécie, não há que falar na necessidade de se proporcionar a emenda ou substituição do título executivo, como sustenta o apelante.
O art. 2º, § 8º, da Lei nº 6.830/1980, com efeito, faculta à Fazenda Pública a emenda ou substituição da Certidão de Dívida Ativa até a decisão de Primeira Instância, assegurada a devolução do prazo para embargos ao executado. Contudo, é válido frisar que se trata de uma faculdade a qual depende da iniciativa da parte interessada para ser implementada.
Inexiste, pois, dever de o Magistrado, verificando a existência de nulidade no título que instrui o executivo fiscal, intimar a parte exeqüente, antes de extinguir a ação sob tal fundamento.
Assim decidiu a 1ª Turma Cível por ocasião do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 70014727416, em 2/6/2006.
Ao mérito.
Observo, inicialmente, que não há consenso na doutrina, tampouco em nossos Tribunais, acerca da natureza da contraprestação paga pelos serviços em questão, de água e esgoto: se é taxa ou preço público.
Dentre os vários critérios apontados pela doutrina para a distinção (regime jurídico, qualidade do serviço prestado, etc.), o mais adequado, a meu ver, repousa na própria natureza jurídica do prestador do serviço. Desse modo, se o serviço é prestado por pessoa jurídica de direito público (União, Estado, Distrito Federal, Município ou autarquias), deverá ser remunerado por taxa; se é prestado por pessoa jurídica de direito privado (empresa pública, sociedade de economia mista ou delegado a particulares), a contraprestação toma a espécie de
preço ou tarifa. O Poder Público pode delegar ou não a prestação de serviços: se os prestar diretamente, haverá taxa; se os delegar, o delegado (que não tem capacidade tributária ativa) será remunerado por preço público (Assim me manifestei na obra
Manual de Direito Tributário, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 42).
No caso, os serviços de água e esgoto são prestados e cobrados pelo Departamento de Água e Esgoto de ..., Autarquia Municipal criada pela Lei nº 1.559/1969. Diz o art. 5º dessa lei que a receita do Departamento será constituída do produto da arrecadação das taxas de seus serviços, entre outras receitas.
Por isso, entendo que a contraprestação exigida pelo recorrente se caracteriza como verdadeiro tributo, na espécie, taxa, inclusive como consta na CDA de fls. 03, ao caracterizar a origem do principal como taxa de água e esgoto e a natureza da dívida como tributo lançado.
A propósito, colaciono os seguintes precedentes do STJ:
“Tributário. Serviço de fornecimento
de água e coleta de esgoto. Taxa. Natureza tributária. Precedentes.
1 - O serviço de fornecimento de água e coleta de esgoto é cobrado do usuário pela entidade fornecedora como sendo taxa, quando tem compulsoriedade.
2 - Trata-se, no caso em exame, de serviço público concedido, de natureza compulsória, visando atender necessidades coletivas ou públicas.
3 - Não tem amparo jurídico a tese de que a diferença entre taxa e preço público decorre da natureza da relação estabelecida entre o consumidor ou usuário e a entidade prestadora ou fornecedora do bem ou do serviço, pelo que, se a entidade que presta o serviço é de direito público, o valor cobrado caracterizar-se-ia como taxa, por ser a relação entre ambos de direito público; ao contrário, sendo o prestador do serviço público pessoa jurídica de direito privado, o valor cobrado é preço público/tarifa.
4 - Prevalência no ordenamento jurídico das conclusões do X Simpósio Nacional de Direito Tributário, no sentido de que ‘a natureza jurídica da remuneração decorre da essência da atividade realizadora, não sendo afetada pela existência da concessão. O concessionário recebe remuneração da mesma natureza daquela que o poder concedente receberia, se prestasse diretamente o serviço’ (RF, jul./set., 1987, vol. 299, p. 40).
5 - O art. 11 da Lei nº 2.312/1994 (Código Nacional de Saúde) determina: ‘É obrigatória a ligação de toda construção considerada habitável à rede de canalização de esgoto, cujo afluente terá destino fixado pela autoridade competente’.
6 - Obrigatoriedade do serviço de água e esgoto. Atividade pública (serviço) essencial posta à disposição da coletividade para o seu bem-estar e proteção à saúde.
7 - ‘A remuneração dos serviços de água e esgoto normalmente é feita por taxa, em face da obrigatoriedade da ligação domiciliar à rede pública’ (HELLY LOPES MEIRELLES,
in Direito Municipal Brasileiro, 3ª ed., RT, 1977, p. 492).
8 - ‘Se a ordem jurídica obriga a utilização de
determinado serviço, não permitindo o
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atendimento da
respectiva necessidade por outro meio, então é justo que
a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder
Público, sofra as limitações próprias de tributo’ (HUGO
DE BRITO MACHADO, in “Regime Tributário da Venda
de Água”, Revista Jurídica da Procuradoria-Geral da
Fazenda Estadual, Minas Gerais, nº 5, p. 11). 9 - Adoção da tese, na situação específica examinada, de que a contribuição pelo fornecimento de água e coleta de esgoto é taxa. 10 - Precedentes das Egs. 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior. 11
- Recurso Especial provido (REsp nº 665.738-SC; STJ; 1ª T.; Rel. Min. José Delgado; DJ de 21/2/2005; p. 114).”
“Constitucional. Tributário. Imposto de Renda. Autarquia. Fornecimento de água. Taxa. Imunidade.
1 - São passíveis de cobrança de taxa os serviços públicos dotados de obrigatoriedade, como o fornecimento de água e esgoto, atividade inerente à função essencial do Estado de promoção da higiene e saúde.
2 - Os valores percebidos por autarquia a título de taxa decorrentes da prestação de serviço público vinculado à sua atividade essencial são imunes à incidência de imposto de renda.”
3 - Recurso ordinário provido (RMS nº 18.441-SC; STJ; 2ª T.; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJ 26/9/2005; p. 271).
E os seguintes julgados deste Tribunal:
“Apelação Cível. Execução fiscal. Serviço de fornecimento de água. Natureza tributária de taxa. Prescrição. Possibilidade de exame
ex officio. No Direito Tributário a prescrição extingue o próprio crédito, conforme regra do art. 156, inciso V, do CTN (relação material tributária). E por extinção do crédito tributário, resta extinta a própria obrigação tributária (art. 113, § 1º, do CTN). Assim, possível reconhecer de ofício a prescrição em sede tributária, pois extinta está a própria relação de direito material, que tem o mesmo efeito da decadência. Regras próprias do Direito Tributário a ser observadas, sendo que por disposição constitucional, em matéria de prescrição e decadência (art. 146, inciso III, alínea b, da CF), só a Lei Complementar (CTN) pode dispor a respeito. Como tal, e agregando-se princípios do Direito Processual, não havendo crédito, não há ação, pois ausentes as suas condições: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade. Daí, a viabilidade de ser enfrentada
ex officio a matéria, inclusive à luz do Direito Processual Civil, pois condição da ação é matéria de interesse público e, como tal, passível de ser examinada de ofício. A remuneração decorrente do serviço de fornecimento de água e coleta de esgoto constitui taxa, porquanto compulsória a utilização do serviço, incidindo à espécie as normas do Código Tributário Nacional. Disposições da Lei Complementar Municipal nº 170/1987, forma expressa, quanto à necessidade de conexão de todo o prédio, maneira permanentemente, à rede municipal de água e esgoto, assim como a de pagamento das contraprestações exigidas pelo DMAE, independentemente do uso ou consumo do serviço. Daí, qüinqüenal, e não vintenário, o prazo prescricional. Ocorrência da prescrição na espécie. Apelação não provida, por maioria. Voto vencido” (ACi nº 70011794823; 1ª Câm. Cível; TJRS; Rel. Henrique Osvaldo Poeta Roenick; j. em 31/8/2005).
“Direito Tributário. Apelação Cível. Natureza jurídica da cobrança feita pelo DMAE pelos serviços de água e esgoto: taxa, e não preço público. Prescrição da Ação de Cobrança: aplicáveis as regras do CTN, e não do Código Civil. 1 - Do art. 2º da Lei nº 2.312/1961, do Município de Porto Alegre, que criou e atribuiu personalidade jurídica ao DMAE, e do seu
art. 12, determinando que ‘as taxas dos serviços de água e esgoto incidem sobre as unidades prediais e territoriais localizadas à margem das vias e logradouros servidos pelas respectivas redes, mesmo que não as utilizem’, bem como da sua Lei Complementar nº 170/1987, que estabelece novas normas a ser seguidas para as instalações hidrossanitárias e prestação de serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, emana absolutamente clara a necessidade de qualquer construção predial da cidade conectar-se e de manter-se permanentemente conectada à rede municipal de água e esgoto e de pagar as contraprestações que lhe forem exigidas pelo referido Departamento, independente-mente do uso ou consumo do serviço. O art. 52 dessa Lei Complementar
nº 170/1987, com a redação que lhe deu a Lei Complementar nº 180/1988, somente permite que as contraprestações de água e de esgoto deixem de ser cobradas pelo DMAE, a pedido do proprietário do imóvel, a partir do momento em que for ele desligado da rede, ‘desde que não haja mais interesse no suprimento’ dos serviços e, cumulativamente, ‘desde que o imóvel esteja desocupado’, hipótese que, contudo, por não permitir ao proprietário pedir a suspensão e a cobrança dos serviços sempre que lhe aprouver, equivale a uma simples isenção de pagamento, sem o menor condão de afastar a regra da compulsoriedade no contraprestacionamento dos serviços colocados à sua disposição.
3 - A necessidade legal de conexão do imóvel à rede pública de água e esgoto do DMAE, e de, conseqüentemente, contribuir compulsoriamente com o custeio dos serviços pelo simples fato de estarem estes à disposição, com a eventual faculdade de, num único e restrito caso dela poder se desconectar, induvidosamente caracteriza o jus imperium do Município, do qual é parte integrante aquele, próprio de quem tem o poder de, unilateralmente, impor arrecadações tributárias a seu talante, no caso na espécie ‘taxa’, doutrinariamente classificada como a contraprestação pecuniária, compulsória por força de lei, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, prevista no art. 145, inciso II, da Constituição Federal em vigor, sendo irrelevante que a lei instituidora lhe dê o nome de ‘tarifa’ ou ‘preço’, razões pelas quais se lhe aplicam as regras do CTN, ex vi dos seus arts. 3º e 4º, e não as do Código Civil, inclusive no tocante à prescrição. Decisão: Apelo desprovido, por maioria, vencido o Desembargador João Armando
Bezerra Campos” (ACi nº 70011624087; 2ª Câm. Cível; TJRS; Rel. Roque Joaquim Volkweiss; j. em 25/5/2005).
Nessa perspectiva, ou seja, reconhecida a natureza tributária do crédito executado, aplicável à espécie os princípios e regras de Direito Tributário, em especial no que tange ao prazo prescricional.
O prazo de prescrição, para fins tributários, é de cinco anos. Seu início é a data da constituição definitiva do crédito tributário, pelo lançamento (art. 174 do CTN), podendo ser interrompida a prescrição pela ocorrência das hipóteses do parágrafo único deste mesmo artigo, nelas incluída a citação pessoal válida do sujeito passivo da obrigação, e não o simples ajuizamento do executivo fiscal.
Inaplicável o art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, com a redação alterada pela Lei Complementar nº 118, que dispõe sobre a hipótese de interrupção da prescrição pelo “despacho do Juiz que ordenar a citação na execução fiscal”, por entender que tal regra incide somente sobre os feitos em que o despacho que ordenar a citação na execução fiscal for prolatado após 9/6/2005, data em que entrou em vigor a referida Lei, considerada a
vacatio legis de 120 dias a contar de sua publicação.
Desse modo, transcorrido o lapso qüinqüenal contado da data da constituição definitiva do crédito tributário (exercício 1996), tenho por correta a sentença que reconheceu a prescrição, forte no pré-citado dispositivo de lei (art. 174 do CTN).
A mesma conclusão não alcança os créditos referentes aos exercícios de 1997 a 2000, tendo em vista a data da citação por edital. A execução relativa a esse crédito, contudo, resta inviabilizada em face do reconhecimento da nulidade do título executivo.
Pelo exposto, nego provimento à Apelação.
Desembargador Irineu Mariani (Presidente e Revisor): de acordo com o Em. Relator, exclusivamente pelo fundamento da nulidade.
Desembargador Carlos Roberto Lofego Caníbal: de acordo com o Relator.
Desembargador Irineu Mariani -
Presidente - Apelação Cível nº 7002029 8881, Comarca de ... : “À unanimidade, negaram provimento”. Julgador de 1º Grau: Humberto Moglia Dutra.
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