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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os Autos,
Acordam os Desembargadores integrantes da 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento aos Recursos para absolver as acusadas, com arrimo no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os Ems. Srs. Desembargador Aymoré Roque Pottes de Mello (Presidente e Revisor) e Desembargador Marco Antonio Bandeira Scapini.
Porto Alegre, 10 de abril de 2008
Nereu José Giacomolli
Relator
RELATÓRIO
Desembargador Nereu José Giacomolli (Relator): o Ministério Público ofereceu denúncia contra S.R.M. (37 anos) e F.L. (19 anos), dando-as como incursas nas sanções do art. 155, § 4º, incisos I e IV, na forma do art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, pela prática do seguinte fato delituoso:
“No dia 21/7/2004, por volta das 15h50, na Rua ..., na cidade de ..., as denunciadas, em comunhão de vontades e conjugação de esforços, tentaram subtrair para si, mediante rompimento de obstáculo, coisas alheias móveis, consistentes em uma calça jeans, modelo feminino, marca ..., e uma blusa, modelo feminino, marca ..., de propriedade da L.G. Para a perpetração do delito, as denunciadas, no estabelecimento comercial L.G., adentraram em um provador com algumas peças de roupa, retiraram os sensores de segurança e esconderam-nos em uma das peças que foram devolvidas à vendedora e outro no bolso da calça subtraída. Ato contínuo, colocaram as roupas em suas bolsas e retiraram-se da loja. O delito só não se consumou por circunstâncias alheias à vontade das agentes, uma vez que, quando as denunciadas saíram do estabelecimento comercial, o sensor que estava no bolso de uma das peças subtraídas acionou o alarme, chamando a atenção dos funcionários da loja, que abordaram as denunciadas, já na via pública, e recuperaram os objetos subtraídos. A Brigada Militar foi comunicada e efetuou a prisão em flagrante das denunciadas. A res furtiva foi apreendida, avaliada em R$ 91,90 e restituída à vítima. As rés foram autuadas e presas em flagrante delito.”
Recebida a denúncia em 27/12/2005 (fls. 79) e citadas pessoalmente (fls. 81, vº), as acusadas não compareceram ao interrogatório, tendo sido decretadas as revelias (fls. 82) e ofertadas alegações preliminares (fls. 83/84). Durante a instrução foram ouvidas três testemunhas (fls. 97 a 100 e 106 a 107). No prazo do art. 499 do Código de Processo Penal, o órgão ministerial requereu a atualização dos antecedentes das rés (fls. 107, vº), nada requerendo a defesa.
Em razões finais, a acusação postulou a condenação das acusadas, nos termos da denúncia (fls. 113/118), enquanto a defesa requereu fossem absolvidas, alegando: a) crime impossível, por ineficácia absoluta do meio; b) alternativamente, o reconhecimento do crime bagatelar; c) não sendo acolhido o Princípio da Insignificância, o reconhecimento da minorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, e d) a redução da pena pela tentativa, bem como a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea (fls. 119/125).
A sentença julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar as rés nas penas do art. 155, § 4º, inciso IV, na forma do art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 1 ano de reclusão (fixadas em 2 anos de reclusão, em face do reconhecimento da tentativa, as bases foram reduzidas a metade), em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, mais multas no mínimo legal - fls. 126 a 134.
Publicada a sentença em 26/9/2007 (fls. 134, vº), e intimadas pessoalmente do seu inteiro teor (fls. 140 e 141), inconformadas, as acusadas apelaram.
Em razões de recurso, a defesa pleiteou a absolvição das rés, com arrimo no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, alegando tratar a hipótese dos Autos de crime impossível ou de bagatela. Alternativamente, pediu o reconhecimento de furto privilegiado, bem como a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea (fls. 143 a 158).
Ofertadas as contra-razões, subiram os Autos (fls. 159 a 164).
Nesta Instância, o Procurador de Justiça opinou pelo desprovimento dos Apelos defensivos.
É o relatório.
VOTOS
Desembargador Nereu José Giacomolli (Relator): Ems. colegas:
A materialidade encontra-se demonstrada pela comunicação de ocorrência (fls. 12), pelos Autos de Prisão em flagrante, de Apreensão (fls. 15), de Avaliação Indireta (fls. 33) e de Restituição da res furtiva à vítima (fls. 16), bem como pela prova oral dos Autos.
Da prova
Embora citadas pessoalmente, as acusadas não compareceram ao interrogatório, tendo sido decretadas as revelias.
A prova dos Autos revela terem as acusadas tentado subtrair duas peças de vestuário, avaliadas em R$ 91,90, as quais foram restituídas à empresa vítima.
Dos recursos
Não reconheço a existência de crime impossível, pois, no caso concreto, as acusadas lograram sair da loja, tendo sido detidas por funcionários da empresa quando já se encontravam no passeio público. Ademais, retiraram os dispositivos de segurança (alarmes) das peças de roupa, no interior das cabinas de experimentação. No entanto, esqueceram um dos dispositivos numa das peças, razão pela qual foram surpreendidas ao passar pelos sensores. Outrossim, não há notícia nos Autos de as rés terem sido observadas pelos funcionários da loja quando da subtração intentada.
Entretanto, tendo o episódio se revelado único na vida das acusadas, acrescendo-se a primariedade, o pequeno valor da res furtiva e sua restituição à empresa vítima, penso incidir o Princípio da Insignificância, no caso em tela, ao efeito de descriminalizar as condutas.
Com efeito, a aplicação do Princípio da Insignificância, como excludente de tipificação ou ilicitude, além do valor da res furtiva, deve considerar as circunstâncias do fato, a conduta do autor, o dano causado à vítima e as condições do réu.
Ocorre que a situação concreta deve ser enfrentada do ponto de vista da ofensa ao bem jurídico.
O Direito Penal de um Estado Democrático e Constitucional de Direito, estruturado no respeito à Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, inciso III, CF), ultrapassa as barreiras dogmático-formais subjetivas e insere-se na concepção objetiva substancial do Direito Penal. Dentro dessa perspectiva, é de suma importância o bem jurídico protegido; não a norma em si, mas o que a norma visa tutelar.
A infração penal não é mera violação da norma. É mais
que isso. É violação do bem
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jurídico, numa perspectiva de
resultado e de relevância da ofensa ao bem jurídico
protegido.
Um fato - tentativa de furto -, embora reconhecido pelo legislador como delito - está tipificado e inexiste norma geral a respeito da ofensividade -, merece uma exegese
valorativa do ponto de vista do bem jurídico tutelado, o qual integra a própria previsão abstrata, mais precisamente, se houve relevância ofensiva ao bem jurídico, examinando-se as conseqüências jurídicas.
A ofensividade ao bem jurídico protegido merece uma disposição geral expressa no Código Penal, limitador da tipicidade abstrata, e uma constitucional, limitadora do próprio poder legiferante. Quiçá, com isso, evitar-se-ia a inflação de tipos penais, também causadora da demanda processual criminal; da concepção de que o Direito Penal presta-se para a solução de todos os males da sociedade atual, da incompetência política, econômica e social.
A tutela ao bem jurídico há de ser averiguada do ponto de vista positivo, ou seja, de que somente há transgressão da norma quando efetivamente existe um ataque ofensivo ao valor tutelado.
Afastada a efetiva ofensa ao bem jurídico, o tipo penal abstrato não se perfectibiliza no plano concreto da realidade da vida.
Alterações normativas não têm o condão de concretizar um dano ao autor do fato com a imposição de uma pena. Raciocínios, inclusive lógico-formais, são empregados de forma “apropriada”, sempre em prejuízo do réu.
O Princípio da Ofensividade ao Bem Jurídico, como afirma LUIZ FLÁVIO GOMES (Princípio da Ofensividade no Direito Penal, p. 25), há de ser instrumentalizado e tornado efetivo, sob pena de se ter um discurso liberal e uma aplicação autoritária do Direito Penal.
Como bem ensina CARBONELL MATEU (Derecho Penal: concepto y principios constitucionales, 1999, pp. 215 a 218), o Princípio da Ofensividade ou Lesividade exige que não haja crime sem lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico, dentro de um critério valorativo que a norma comporta. Mais, num Estado Social e Democrático de Direito, a intervenção punitiva somente se justifica nas condutas transcendentes aos demais que atinjam as esferas de liberdade alheias, sendo contrário ao Princípio de Ofensividade o castigo de uma conduta imoral, antiética ou antiestética que não invadam a liberdade alheia. Ainda, esse Princípio descansa na consideração do crime como um ato desvalorado, isto é, contrário à norma de valoração.
No mesmo sentido, PALAZZO (Valores Constitucionais e Direito Penal, 1989, pp. 79/84) preconiza que o Princípio da Ofensividade informa que o fato não constitui um ilícito se não for lesivo ou perigoso ao bem jurídico tutelado.
Também FERRAJOLI (Derecho y Razón, 1997, pp. 464/467) ensina que somente os efeitos lesivos justificam a proibição e a pena. Este Princípio surge já em Aristóteles e Epicerro e domina toda a cultura penal ilustrada: de Hobbes, Prefendorf e Locke a Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano e Romagnosi, os quais observam que os danos causados a terceiros são a razão, o critério e a medida das proibições e das penas. O bem jurídico implica uma valoração para sabermos se deve haver ou não tutela penal.
O tipo penal é como uma pedra bruta que necessita ser lapidada, burilada, integrada com elementos externos ao abstrativismo, tomados do plano objetivo. Só assim é que podemos conceber a formação de um suporte válido, suficiente e real à aplicação da sanção criminal.
A adoção desse Princípio implica que se investigue o conteúdo material do tipo penal, isto é, se a conduta revestiu-se de entidade suficiente a lesar o bem jurídico. A proteção do bem jurídico e a ofensividade conectam-se, e constituem-se, em pilares de sustentação de um Direito Penal voltado à satisfação dos interesses sociais atuais. O que deve ser protegido pela norma penal - bem da vida determinado, ou bem jurídico - apenas informa o Direito Penal do bem jurídico, não sendo suficiente para determinar se há delito, mais precisamente, se a previsão abstrata se concretiza, isto é, se ocorreu uma lesão ou perigo concreto ao valor cultural protegido - ofensividade. Não há crime sem uma real ofensa ao bem jurídico, materializada no brocardo nullum crimen sine iniuria.
Destarte, quando não há ofensa ao bem jurídico protegido, não há fato típico, eis que a previsão abstrata não se concretiza.
Do fundamento da dignidade humana, que inspirou a nossa Constituição (art. 1º, inciso III), se extrai o Princípio da Ofensividade. Fere a dignidade humana a condenação por um fato que não lesa, de forma concreta, o bem jurídico eleito, como a aplicação de uma sanção criminal se não houve relevância no ataque. A ausência de ataque não autoriza a reação punitiva, sob pena de o ser humano ser considerado mero objeto.
Além do fundamento constitucional, o Princípio da Ofensividade se extrai do art. 13 do Código Penal: “o resultado de que depende a existência do crime somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. A nossa sistemática típica preconiza resultados naturalísticos e formais, mas as duas espécies de resultado são relevantes somente quando ofendem o bem jurídico, isto é, quando houver lesão ou perigo concreto de lesão.
Compete ao Magistrado, diante da situação concreta que lhe é submetida, avaliar se houve ou não ofensa ao bem jurídico. Portanto, há que se fazer um juízo valorativo.
Quem tenta furtar coisa alheia móvel viola o preceito no plano abstrato normativo. Entretanto, essa violação somente será relevante se também ofender o bem jurídico patrimônio, isto é, se lesionou ou causou um perigo concreto ao patrimônio. Isto se descobre por meio de um processo valorativo.
Voltamos ao caso dos Autos. As acusadas tentaram subtrair duas peças de vestuário feminino. Em tese, violaram o art. 155, inciso IV, c.c. o art. 14, inciso II, do Código Penal. O valor sociocultural protegido é o patrimônio. Houve uma ofensa relevante à vítima, a tal ponto de haver ofensa ao bem jurídico? Um juízo valorativo informa que, em casos tais, em que não houve violência, em que o objeto é de valor insignificante, em que o réu não registra condenação, bem como as circunstâncias da subtração, não houve ofensa suficiente ao bem jurídico patrimônio, de modo a aplicar-se uma sanção penal.
Ausente a ofensa relevante ao bem jurídico, possível é o abortamento do processo, já na fase de recebimento da peça incoativa. Mesmo assim, em qualquer fase processual isto é possível.
Já havendo a sentença condenatória, voto para dar provimento aos Recursos para absolver as recorrentes, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
Desembargador Aymoré Roque Pottes de Mello (Presidente e Revisor): de acordo.
Desembargador Marco Antonio Bandeira Scapini: de acordo.
Desembargador Aymoré Roque Pottes de Mello - Presidente: Apelação Crime nº 70023334758, Comarca de Santo Ângelo: “À unanimidade, deram provimento aos Recursos para absolver as acusadas, com arrimo no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal”. Julgador de Primeiro Grau: Fabio Marques Welter.
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