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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Agravo de Instrumento nº 7246931-7, da Comarca de São Paulo, em que é Agravante Banco ..., sendo Agravado S.E. Ltda.,
Acordam, em 11ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “negaram provimento ao Recurso, v.u.”, em conformidade com o Relatório e Voto do Relator, que integram este Acórdão.
Participaram do julgamento os Desembargadores Gilberto dos Santos, Moura Ribeiro e Soares Levada. Presidência do Desembargador Vieira de Moraes.
São Paulo, 29 de maio de 2008
Gilberto dos Santos
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra r. decisão (fls. 119) que, em execução de título extrajudicial, declarou ineficaz a nomeação a penhora de carta de fiança bancária e deferiu o bloqueio de ativos pertencentes à executada por meio do Sistema Bacen Jud.
Inconformado, sustenta o agravante que a fiança bancária não foi oferecida à penhora, mas para substituí-la, conforme lhe faculta o art. 656, § 2º, CPC. Salienta que o valor da fiança deve resultar do débito constante da Inicial, mais 30%, sendo certo que esse percentual garante os encargos processuais. Assim, entende que o acréscimo de 30% não pode incidir sobre o montante já acrescido das referidas despesas judiciais, sob pena de caracterizar bis in idem. Ressalta que o Juízo monocrático determinou a penhora on-line de R$ 2.075.151,39, ao passo que a fiança oferecida é de R$ 2.376.896,31, de modo que, caso seja mantida a decisão, o Juízo estaria garantido por importância menor do que a oferecida. Por fim, pede a atribuição de efeito suspensivo ao Recurso, com o seu final provimento para que seja admitida a garantia representada pela carta de fiança.
Denegado o efeito suspensivo ao Recurso nesta sede (fls. 136), foram dispensadas as informações a que alude o art. 527, inciso IV, do Código de Processo Civil.
Contraminuta (fls. 139/150), pelo improvimento do Recurso, ao argumento de que o Banco tenta garantir o juízo com outra carta de fiança, o que, no mínimo, afronta a ordem estabelecida no art. 655 do cpc. Pede, por fim, a imposição de pena de litigância de má-fé ao executado.
É o relatório.
VOTO
Conforme se vê dos Autos, o objeto da presente execução promovida pela agravada S. decorre do Termo de Compromisso firmado entre esta e a empresa B.E., em que o Banco ... figura como afiançado.
No referido Termo de Compromisso, consta a concessão da carta de fiança pelo Banco ..., consubstanciada no documento de fls. 33, no qual ficou consignado que “o Banco fiador acima nomeado e ao final assinado responsabiliza-se, na qualidade de fiador e principal pagador da afiançada à epígrafe, para garantir até o limite acima e dentro do prazo adiante consignado o Termo de Compromisso-Garantia a ser celebrado, referente ao PIS/Cofins”.
Citado para efetuar o pagamento da dívida, o executado ofereceu em garantia, em “substituição à penhora”, outra carta de fiança, pelo valor da execução acrescido de 30%, declarando-se fiador o Banco ... (fls. 54), o que infelizmente não pode subsistir,
data venia.
Ora, o próprio objeto da presente Execução é uma carta-fiança prestada pelo Banco ... . Instado a efetuar o pagamento, este oferece nova carta- fiança, agora subscrita por outra instituição financeira, o que significa dizer que, caso não seja recebido o crédito postulado na Inicial, o credor teria de promover nova cobrança, agora contra o Banco ..., o que é inadmissível, além de afrontar os Princípios da Economia e da Celeridade Processual.
No mais, o devedor foi citado para efetuar o pagamento do débito e não para nomear bens a penhora (art. 652, caput, do CPC), o que até agora não foi feito.
Importante ter em mente que o fim precípuo da execução é a satisfação do crédito e a penhora é apenas um dos meios para alcançar tal intento. Evidente, no entanto, a preferência do pagamento em dinheiro, tanto que, na ordem estabelecida no art. 655 do CPC, este aparece em primeiro lugar.
A leitura isolada do art. 656, § 2º, do CPC induz à conclusão precipitada de ser possível, em qualquer caso, a substituição da penhora por fiança bancária ou seguro-garantia, como sendo uma faculdade do devedor.
Porém, ao observar o caput do mesmo art. 656 do CPC, constata-se que a substituição da penhora somente é admissível nas hipóteses elencadas em seus incisos, o que não ocorre no caso concreto. Aliás, como pode ser requerida a substituição de penhora, se nem mesmo existe nos autos penhora anterior?
A propósito, aliás, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR leciona:
“A primeira exigência do art. 668 é que a substituição pleiteada pelo executado não acarrete prejuízo algum para o exeqüente.
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O prejuízo de que cogita o dispositivo corresponde à reprodução ou ausência de liquidez da execução. A troca que torna a apuração do numerário para resgate da dívida ajuizada mais problemática, demorada ou custosa não pode ser acolhida.
Assim,
o art. 656 deve ser conjugado com o art. 668. Se a troca pretendida irá contrariar o que o primeiro dispositivo preconiza (v.g., ofensa à gradação legal de preferência, ou à garantia vinculada ao pagamento, etc.), não merecerá acolhida sob agasalho do segundo dispositivo. De fato, seria contraproducente deferir ao devedor uma substituição (apoiada no art. 668) que, em seguida, tornar-se-ia objeto de novo pedido de substituição, dessa vez, pelo credor (apoiada no art. 656). Daí por que só é de admitir-se no exercício da faculdade assegurada ao executado pelo art. 668 se a nova escolha da penhora não entrar em colisão com os ditames do art. 656.” (A Reforma da Execução do Título Extrajudicial, 1ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 102).
Portanto, “dois são os requisitos para que o Juiz defira a substituição a pedido do devedor: (I) ausência de qualquer prejuízo ao exeqüente; (II) menor onerosidade para ele, devedor” (CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA (Coord.), A Nova Execução de Títulos Extrajudiciais, Rio de Janeiro, Forense, 2007, pp. 94-95).
De tal modo, ausente pelo menos o requisito da ausência de prejuízo para o exeqüente, não há como acolher a substituição postulada pelo devedor.
O extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo já adotava esse entendimento:
“Penhora. Incidência sobre dinheiro depositado em conta-corrente bancária do devedor. Possibilidade. Prevalência sobre carta de fiança prestada por instituição financeira, inobstante admissibilidade em tese desta espécie de garantia para a execução. Recurso do credor provido” (AI nº 880.853-1; São Paulo; 2ª Câm.; 25/8/1999; ReI. Juiz Morato de Andrade; v.u.).
“Penhora. Nomeação de bens. Fiança bancária. Descabimento. Hipótese não inserida no elenco do art. 655 e incisos do Código de Processo Civil. Recusa, pelo credor, ademais, justificada, diante da relativa eficácia do bem, tanto jurídica quanto temporal, bem como por corresponder à metade da indenização a que o devedor-executado foi condenado, ainda que solidária. Agravo de Instrumento improvido” (AI nº 732.846 7; São Caetano do Sul; 16/4/1997; 4ª Câm.; v.u.; ReI. Juiz Gomes Corrêa).
“Penhora. Nomeação de bens. Oferecimento de carta-fiança bancária. Impossibilidade por não ser o meio hábil de tornar seguro o juízo executório. Ineficácia da nomeação reconhecida. Constrição inexistente, determinado o prosseguimento da execução como definitiva, devendo a penhora recair em outros bens a serem indicados pelo credor. Art. 520, inciso I, e 587 do CPC. Recurso improvido” (AI nº 836.883-8; São Paulo; 4ª Câm.; 3/3/1999; ReI. Juiz J. B. Franco de Godoi; v.u.).
“Execução. Penhora on-line. Conta-corrente. Validade da medida. Ordem legal obedecida. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Cabimento. Exegese do art. 655, inciso I, do Código de Processo Civil.
A penhora on-line foi bem determinada pelo Juízo a quo, eis que nada mais é do que a constrição judicial incidindo sobre o valor depositado em contas-correntes da recorrida. Equivale, pois, à penhora sobre o dinheiro, em atenção ao inciso I do art. 655 do Código de Processo Civil. E não estava o credor, nem o Juízo, obrigado a aceitar outra modalidade de garantia, no caso, carta de fiança bancária, prestada por terceiro, modalidade fidejussória que não atende ao objetivo de celeridade processual visado com o desacreditado processo de execução que agora, com a possibilidade da penhora diretamente em contas bancárias de devedores, talvez recupere o status próprio dentro do processo civil” (AI nº 888.095-00/5; 26ª Câm.; ReI. Des. Vianna Cotrim; j. 18/4/2005).
Nem se diga que a carta-fiança prestada pelo Banco ... foi para garantir a suspensão da execução por ocasião da oposição dos embargos à execução (fls. 122/131), pois de acordo com o art. 739-A, § 1º, do CPC, acrescentado pela Lei nº 11.382/ 2006, o Juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
Assim, a penhora, por si só, é insuficiente para atribuição do efeito suspensivo. Somente se presentes os requisitos estampados na lei, a execução, excepcionalmente, será suspensa. No entanto, sobre tal questão não se pode incursionar nesta sede, pois sequer foi apreciado pelo Juízo monocrático.
Por fim, não cabe a imposição da pena por litigância de má-fé pugnada pela agravada, haja vista não haver nos Autos prova irrefragável de dolo processual por parte da recorrente. Como é sabido, o que legitima a sua incidência é a conduta “resultante da relação processual e não da relação material envolvida no processo” (SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, 5ª ed., Código de Processo Civil Anotado, p. 15).
Ante o exposto e pelo mais que dos Autos consta, nego provimento ao Recurso.
Gilberto dos Santos
Relator
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