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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes Autos, os Desembargadores desta Turma Julgadora da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça, de conformidade com o Relatório e o Voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, deram provimento ao Recurso, por votação unânime.
Turma Julgadora da 29ª Câmara: Relator Desembargador Luís de Carvalho; Revisor Desembargador Pereira Calças; 3º Juiz, Desembargador S. Oscar Feltrin; Juiz
Presidente, Desembargador Luís de Carvalho.
São Paulo, 4 de junho de 2008
Luís de Carvalho
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de Ação de Cobrança julgada improcedente pela r. sentença de fls. 659/664, cujo relatório adoto. Embargos Declaratórios rejeitados (fls. 668).
Inconformada, apela a autora (fls. 673/686), sustentando, em síntese, que a indenização dos danos causados a terceiro, em conseqüência da execução de obras conforme contrato ajustado com a S., deve ser regida pelas regras do Direito Civil; que, por isso, não pode prevalecer a decisão recorrida que está fundamentada na supremacia da S.; que o desconto efetuado por esta das verbas devidas à apelante, por conta dos mencionados danos, foi exagerado, conforme laudo pericial; que, se o Poder Público causar dano decorrente de ilegítima ou abusiva utilização da auto-executoriedade, fica obrigado a ressarcir o prejudicado; que não tem sentido a afirmativa contida na r. sentença de ter a apelante que se voltar contra o terceiro, que recebeu importâncias a maior, pois quem fez o desconto compulsório de importâncias pertencentes a ela foi a S.; que o laudo pericial é concludente ao deixar claro que a S. pagou a maior ao terceiro prejudicado a importância de R$ 240.951,00; que, em suma, induvidosa a responsabilidade da ré pelo pagamento do quantum deduzido do que era destinado à autora em razão da obra, em decorrência dos danos causados a terceiro F.; que as alegações no sentido de que houve pagamento (compulsório) a maior, na espécie, foram totalmente respaldadas pelo laudo do perito oficial que, inclusive, fixou o valor em R$ 240.951,00 para o mês 4/1999; que, portanto, a única solução justa para o deslinde desta Ação não poderia ser outra que não a procedência total do pedido, fixando-se o montante a ser pago pela ré à autora naquele apurado pela prova técnica pericial, com os acréscimos de estilo; que admitindo-se, para argumentar, haja rejeição das razões contidas no apelo, a verba honorária não pode ser fixada como consta da r. sentença.
O Recurso veio preparado (fls. 687) e não foi contra-arrazoado (fls. 691).
É o relatório.
VOTO
Manifestamente, a r. sentença não se sustenta.
Não há se falar ter sido o ato praticado pela Administração em ato de império, sem poder ser submetido ao Judiciário.
Ao tratar da lógica do contrato administrativo, assim leciona o mestre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, na 17ª ed. da sua festejada obra Curso de Direito Administrativo, Malheiros, pp. 576-577:
“Em suma, a figura jurídica designada por contrato administrativo esforça-se na seguinte dualidade: de um lado, o Poder Público usufrui de todos os poderes indispensáveis à proteção do interesse público substanciado no contrato. É bem de ver que estes entendem com sua execução e persistência. De outro lado, cabe ao particular integral garantia aos interesses privados que ditaram sua participação no vínculo, consoante os termos ali constituídos. Por isso está protegido às completas, assim na parte econômica que nas cláusulas porventura não interferentes com o interesse público a ser satisfeito por meio da avença travada entre ele e a Administração.
Diga-se, de passagem, que é, aliás, fora de qualquer dúvida ou entredúvida que o Poder Público não se pode livrar de ressarcir integralmente o contraente dos agravos econômicos oriundos de fato seu, por ocasião do contrato, mesmo quando exercita seu direito de alterá-lo unilateralmente ou de extingui-lo antes do prazo estipulado.
Não é difícil entender a lógica do instituto sub examine. Há duas ordens de interesses que se devem compor na relação em apreço. O interesse público, curado pela Administração, reclama dele flexibilidade suficiente para atendimento das vicissitudes administrativas e variações a que está sujeito. O interesse particular postula suprimento de uma legítima pretensão ao lucro, segundo os termos convencionados. As traças concebidas pela lei e pelos estudiosos mais apontados resumem-se a consagrar estes escopos, ambos prezáveis e ambos confortados na ordenação positiva.
Daí que se defere a cada qual o que busca no negócio
jurídico. Nem faria sentido conceder-lhes ou
mais ou menos que o
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necessário à satisfação dos fins
perseguidos. Por isso mesmo não há fugir à conclusão de
que ao Poder Público pertencem todas as prerrogativas necessárias ao bom asseguramento do interesse público, de sorte que pode adotar as providências requeridas para tanto, ainda que impliquem alterações no ajuste inicial. Também não há evadir-se à conclusão de que nunca por nunca poderá a Administração esquivar-se à contrapartida delas, isto é, ao cabal ressarcimento dos gravames resultantes para o contratante privado.”
Na mesma linha, o entendimento de EDMIR NETTO DE ARAÚJO, no seu alentado Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 2005, p. 1142, quando leciona que:
“A edição do ato administrativo (ou prática de atos materiais) pelo agente do Estado poderá, ocasionalmente, não estar de acordo com o modelo legal ou com o interesse público, lesando assim direitos ou interesses do administrado, o qual, em certos casos, poderá recorrer ao Poder Judiciário para restabelecer o equilíbrio da ordem jurídica, lesado com a medida e, assim, recolocar as coisas no status quo ante. O fundamento do controle jurisdicional da atividade administrativa repousa no art. 5º, inciso XXXV, da Carta Magna, segundo o qual nenhuma lesão ou ameaça de direito poderá ser subtraída ao exame do Poder Judiciário.”
Por sua vez, a Profa. MARIA HELENA DINIZ, que navega pelo Direito Privado e pelo Direito Público com a mesma proficiência, ao tratar dos contratos administrativos, registra no seu alentado Tratado Teórico e Prático dos Contratos, 6ª ed., Saraiva, 5º vol., p. 507:
“A inexecução contratual pelo contratado permitirá à Administração Pública aplicar sanções ou promover a rescisão administrativa ou judicial, mas, se o inadimplemento se der por ato da Administração, o contratado poderá reclamar, na via administrativa ou judicial, o cumprimento das prestações vencidas ou vincendas, sob as cominações de direito, ou a indenização por perdas e danos.
Os contratos administrativos são passíveis de exame judicial, provocado por mandado de segurança, por ação de reparação por perdas e danos e por ação popular.”
Nessa ordem de idéias, não se há de falar em impossibilidade de o lesado pela Administração estar impedido de recorrer ao Judiciário.
O prejuízo cobrado pela autora restou apurado por perícia judicial (fls. 495/615), cujo laudo, substancioso e exaustivo, demonstra de maneira concludente que o valor dos danos sofridos pela empresa ..., como se verifica da conclusão de fls. 497, alcançou a quantia de R$ 70.644,00; foram retidos, ou seja, cobrados manu militari da autora, ora apelante, R$ 277.783,00. Como era da responsabilidade desta o valor de R$ 36.832,00, de rigor que a ré, ora apelada, restitua a importância de R$ 240.951,00.
Esse laudo deixa claro o açodamento com que foi efetuado o pagamento à ..., haja vista que, ocorrido o sinistro no dia 8/7/1993, no dia 14/10/1993, ou seja, três meses depois, já estava sendo efetuado o pagamento da indenização exagerada, o que é, no mínimo, suspeito e deve merecer apuração.
Ademais, como se vê pela resposta dada ao Quesito nº 10 da ré (fls. 539), não foram obedecidos os procedimentos normais para esse pagamento, pois a autora somente esteve presente na primeira vistoria, na qual apenas se relacionaram os danos, sem sua quantificação. E a indenização foi paga com base em outra vistoria, da qual não participou, cumprindo observar que nem sequer foi notificada antes do pagamento.
O fato de a ré não ter apresentado os orçamentos e não ter cuidado ela própria de efetuar as reparações dos danos causados não implicava outorga de “carta branca” para a ré, precipitadamente, ter efetuado o elevadíssimo pagamento que efetuou, muito além dos custos efetivos dessas reparações, como apurado pelo perito judicial.
Na verdade, o que se percebe é que a ré efetuou tal pagamento confiando na sua possibilidade de cobrar mediante simples retenção de valores devidos à autora. Por certo, se não pudesse ressarcir-se dessa forma, outro teria sido seu procedimento, ou seja, mais cauteloso e não com tamanha prodigalidade.
Em face do exposto, dou provimento ao Apelo para condenar a ré no pagamento da importância de R$ 240.951,00, acrescida dos juros moratórios a partir da citação. Esse valor deverá ser atualizado pela Tabela Prática do Tribunal, a partir de 1º/2/1999, data em que foi apurado pelo perito (fls. 497). Arcará a ré com as custas e os honorários sucumbenciais, que fixo em 15% calculados sobre o valor atualizado da condenação, de conformidade com o § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil.
Encaminhe-se cópia do presente à Procuradoria-Geral do Estado para eventual apuração de responsabilidade de diretores e/ou funcionários da S. pelo pagamento em excesso e precipitado efetuado à ..., com desobediência às regras internas em relação ao assunto.
Luís Camargo Pinto de Carvalho
Relator
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