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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os Autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao Recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os Ems. Srs. Desembargador Arno Werlang (Presidente) e Desembargador Adão Sérgio do Nascimento Cassiano.
Porto Alegre, 13 de fevereiro de 2008
Roque Joaquim Volkweiss
Relator
RELATÓRIO
Desembargador Roque Joaquim Volkweiss (Relator): trata-se de Apelação interposta por D.P.C.L.U. Ltda. da sentença de fls. 84/90, que denegou a Segurança postulada no Mandado de Segurança que impetrou contra ato do Sr. Prefeito Municipal de ..., condenando a impetrante ao pagamento das custas processuais e deixando de condená-la ao pagamento de honorários advocatícios, forte na Súmula nº 105 do STJ.
Em razões, fls. 92/115, a impetrante afirma ter sido declarada inabilitada para o certame, Tomada de Preços nº ..., ao argumento de que descumpriu o estabelecido no item 6.1, letras h, j e m do edital. Informa estar comprovada a capacidade técnica, conforme atestado juntado aos Autos, tendo apresentado contrato de trabalho por prazo indeterminado para comprovar o vínculo profissional do responsável técnico da empresa, cumprindo, assim, a exigência de qualificação técnica estabelecida no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993. Sustenta que a exigência editalícia de comprovação do vínculo do profissional por contrato social, em se tratando de sócio, e por cópia da CTPS, em se tratando de funcionário, mostra-se absolutamente restritiva, ferindo os princípios competitivos da licitação. Assinala que a Lei das Licitações não indica documento específico para a comprovação de que a licitante possua em seu quadro de pessoal a pessoa com capacidade técnico-profissional. Outrossim, que a exigência de que a empresa licitante não seja optante do “Simples” constitui ato ilegal e abusivo que pretende excluir a participação de empresas de pequeno porte. Requer o provimento do Apelo.
Contra-razões, fls. 120/122.
O Ministério Público, na pessoa do I. Procurador de Justiça Dr. Luís Alberto Thompson Flores Lenz, opina pelo conhecimento e desprovimento do Recurso.
É o relatório.
VOTOS
Desembargador Roque Joaquim Volkweiss (Relator): é caso de provimento do Apelo.
A impetrante foi declarada inabilitada para a licitação, Tomada de Preços nº ..., para contratação de empresa especializada para a execução das obras de microdrenagem pluvial e calçamento de ruas com pedras irregulares, por não atender ao solicitado no item 6.1, letra h, j e m (não apresentou a cópia da CTPS do responsável técnico, bem como ser a empresa optante do “Simples” Federal), conforme Ata de Julgamento de fls. 52.
Por primeiro, tem-se que o fato de a impetrante não ter impugnado administrativamente o edital não a impede de postular em Juízo, porquanto não se exclui o interesse de agir em face do Judiciário, sendo que, em caso de ilegalidade, o ato administrativo deve ser anulado.
Quanto aos documentos de habilitação, está previsto no edital, fls. 28-29:
“h) Comprovação de aptidão por meio de um atestado de capacidade técnica fornecida por pessoa jurídica de direito público ou privado, comprovando que o(s) responsável(is) técnico(s) tenham executado com bom desempenho serviço pertinente e compatível em características com objeto da licitação. Os atestados deverão ser devidamente certificados pelo Crea. A comprovação de vínculo do profissional será feita, em se tratando de sócio, por meio do contrato social, e, em se tratando de funcionário, por meio de cópia da CTPS.
(...)
j) A contratada deverá comprovar que possui em seu
quadro funcional, profissional de nível superior
(Engenheiro Civil ou Arquiteto), que será responsável
direto pelas obras e por todo e qualquer contato com a
fiscalização da mesma. A comprovação será feita, em se
tratando de
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sócio, por meio do contrato social, e em se tratando de funcionário,
por meio de cópia da
CTPS.
(...)
m) Declaração expressa do responsável pela empresa, que por força do art. 9º, inciso V, § 4º e inciso XIII da Lei Federal nº 9.317 de 5/12/1996, a empresa licitante não seja optante do ‘Simples’ Federal.”
Ocorre que a exigência constante no edital de comprovação de vínculo do responsável técnico por cópia da carteira de trabalho, em se tratando de funcionário, não encontra amparo na Lei nº 8.666/1993, a qual, no art. 30, § 1º, inciso I, dispõe sobre a comprovação da capacitação técnica profissional. A saber:
“I - capacitação técnica profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.”
A Lei exige que o profissional seja integrante dos “quadros permanentes” da licitante. MARÇAL JUSTEN FILHO (in Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 9ª ed., São Paulo, Dialética, 2002, p. 323) explicita:
“A Lei exigiu que o profissional integre os ‘quadros permanentes’, expressão que não foi objeto de definição. Deve reputar-se que o quadro permanente de uma empresa consiste no conjunto de pessoas vinculadas a ela com cunho de permanência, sem natureza eventual ou precária (...).
Não é possível, enfim, transformar a exigência de qualificação técnica profissional em uma oportunidade para garantir ‘emprego’ para certos profissionais. Não se pode conceber que as empresas sejam obrigadas a contratar, sob vínculo empregatício, alguns profissionais apenas para participar da licitação. A interpretação ampliativa e rigorosa da exigência de vínculo trabalhista configura-se uma modalidade de distorção: o fundamental, para a Administração Pública, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião da execução do futuro contrato. É inútil, para ela, que os licitantes mantenham profissionais de alta qualificação empregados apenas para participar da licitação. É suficiente, então, a existência de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum.
Aliás, essa é a interpretação que se extrai do próprio art. 30, quando estabelece que as exigências acerca de pessoal qualificado devem reputar-se atendidas mediante mera declaração de disponibilidade apresentada pelo licitante. Como justificar entendimento diverso a propósito dos profissionais de maior experiência? Não se afigura existente alguma resposta satisfatória para tal indagação.”
Assim, apresenta-se suficiente a existência de contrato de prestação de serviços para a comprovação do vínculo do profissional com a empresa licitante, mostrando-se descabida a exigência de cópia da carteira de trabalho.
Outrossim, a exigência de que a empresa não seja optante do “Simples” - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, por si só, obsta o tratamento isonômico e a competitividade entre os licitantes. Por outro lado, a fiscalização quanto ao “Simples” cabe ao órgão federal competente, e não ao Município.
Destarte, configurada a violação aos Princípios da Legalidade, Igualdade e Competitividade entre os licitantes, é de ser concedida a Segurança para declarar a impetrante habilitada na licitação, Tomada de Preços nº ... .
Por essas razões, dou provimento ao Apelo, com inversão dos ônus sucumbenciais.
É o voto.
Desembargador Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (Revisor): de acordo.
Desembargador Arno Werlang (Presidente): de acordo.
Desembargador Arno Werlang - Presidente - Apelação Cível nº 70018203828, Comarca de ... : “deram provimento ao Recurso, nos termos do Voto do Relator. Unânime.”
Julgadora de Primeiro Grau: Deise Fabiana Lange Vicente.
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