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RELATÓRIO
Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Habeas Corpus nº 471.066-1, da Vara Criminal de Francisco Beltrão, em que figura como impetrante o Advogado D.F.M., sendo paciente T.E.M.A., e impetrado o MM. Juiz de Direito da mesma Vara e Comarca.
Este Habeas Corpus, em caráter preventivo, foi impetrado em favor da paciente - gerente jurídica da filial da B.T.C.S.A., no Estado do ... - que foi submetida à ordem cogente, consubstanciada pelo Ofício nº ... (fls. 59-TJ), subscrito pelo DD. Juiz da Vara Criminal de Francisco Beltrão, ordenando-lhe:
“(...) renovar o cadastramento de logins e senhas pessoais dos agentes públicos I.O.S., V.L.S. e V.P.C., a fim de que possam ter acesso imediato em qualquer período de tempo aos posicionamentos e ERB, bilhetagem e dados cadastrais de telefones celulares e/ou fixos, o que deverá permanecer pelo período de um ano a contar do recebimento do presente Ofício.
Outrossim, solicito que sejam viabilizadas todas as diligências ao total cumprimento desta determinação, de imediato, tudo sob pena de crime de responsabilidade, a quem cabe manter o sigilo sobre esta diligência.”
O impetrante alegou o seguinte:
- referida ordem, por ser genérica e sem fundamentação concreta, é inconstitucional, ferindo a intimidade dos usuários de telefonia móvel;
- não lhe foi disponibilizado o inteiro teor da ordem judicial, de forma a demonstrar a individualização dos destinatários da ordem de quebra;
- o prazo para cumprimento da ordem (um ano) é exorbitante;
- existem vários precedentes favoráveis à concessão da ordem, em todo o território nacional;
- é requisito da ordem judicial requisitando as informações a comprovação efetiva de uma justa causa específica e individual;
- que referida ordem judicial confere amplo poder de quebra às autoridades policiais para fins de utilização indistinta em investigações sequer informadas pela autoridade impetrada;
- sendo a determinação judicial ilegal, não há o crime de desobediência, uma vez que a legalidade da ordem seria elemento normativo do tipo descrito no art. 330 do CP.
Requereu a concessão de liminar para suspender a exigibilidade de cumprimento da ordem judicial e, quanto ao mérito, a declaração de inconstitucionalidade da determinação contida no Ofício acima referido.
A liminar foi deferida. Além das informações, esta Relatora requisitou do Juízo impetrado o envio de cópia da decisão que deferiu o pedido que originou o Ofício acima mencionado (2.130/2007).
A autoridade impetrada informou que deferiu o pedido formulado pela autoridade policial porque confere agilidade às investigações criminais, que restaria inviabilizada se houvesse a necessidade de se apreciar os pedidos caso a caso. Argumentou que os policiais não teriam acesso ao conteúdo das conversações telefônicas, e por isso não haveria que se falar em quebra de sigilo ou em interceptação telefônica. Finalizou aduzindo que o sistema adotado na decisão, de envio de relatório semanal dos acessos efetuados consistiria em adequado controle da atuação policial e coibiria o emprego dos acessos em investigações de crimes de somenos importância.
A D. Procuradoria de Justiça, no Parecer 2 de fls. 85/89, opinou pela concessão da Ordem, aduzindo basicamente que a decisão da autoridade impetrada viola o direito de privacidade e intimidade dos usuários das empresas de telefonia fixa e móvel, porque genérica e abrangente, sem delimitar a investigação e os investigados, devendo por isso ser cassada.
É o relatório.
VOTO
Preliminarmente, cabe assinalar que o interesse processual da paciente em postular esta Ordem emerge do potencial perigo de, na hipótese de não atender de imediato à ordem judicial constante do Ofício por ela questionado, ser responsabilizada criminalmente pelo crime de desobediência.
Por isso, este Habeas Corpus deve ser conhecido.
Ao exame de seu mérito.
A paciente volta-se contra a Ordem judicial a ela dirigida por meio do Ofício nº ..., no qual a autoridade impetrada ordenou-lhe que renovasse o cadastramento de logins e senhas pessoais para que três agentes policiais tivessem acesso imediato e a qualquer hora aos posicionamentos e ERBs (Estações Rádio-Base), bilhetagem e dados cadastrais de telefones celulares e/ou fixos. A validade das senhas e logins seria de um ano.
Do Ofício constou a advertência de que, em caso de não-cumprimento imediato do comando, a paciente se sujeitaria à pena de crime de responsabilidade (fls. 59).
De plano, vê-se que tal ordem não autoriza a interceptação de comunicação telefônica, regulada pela Lei nº 9.296/1996. O Ofício não autoriza a interceptação nem a captação de conversa.
Resta, então, aferir o alcance da ordem emanada por meio do referido Ofício para averiguar se acarreta violação ao direito de sigilo assegurado pela Constituição Federal, no art. 5º, inciso XII, que dispõe:
“É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”
Para tanto, é necessário aferir o conceito de ERB (Estação Rádio- Base) e bilhetagem.
Estações Rádio-Base ou ERBs são equipamentos (antenas) que fazem a conexão entre os telefones celulares e a companhia telefônica, ou mais precisamente a Central de Comutação e Controle (CCC). A ERB ou cell site é a denominação dada em um sistema de telefonia celular para a estação fixa com que os terminais móveis comunicam-se. A interconexão que a ERB tem com a CCC ou com outras ERBs é que permite a realização das chamadas entre os terminais celulares e deles com os telefones fixos comuns e vice-versa.
Logo, o acesso ao posicionamento das ERBs, referidos no Ofício, permite ao policial detentor da senha e do login imediatamente identificar a localização aproximada do usuário do telefone celular, no momento em que está procedendo a ligação.
É indubitável que tal informação pode mostrar-se útil na localização de bandidos em rota de fuga ou em seus esconderijos, ainda que provisórios.
Mas ela também permite, a qualquer tempo, que se identifique a localização aproximada de um usuário comum: se está no local de trabalho ou fora dele e onde, na escola, em trânsito, no shopping, etc. Já a bilhetagem consiste na emissão de um relatório ou listagem contendo todas as ligações feitas pelo usuário num determinado período de tempo, contendo os números dos terminais para os quais foram feitas e dos quais foram recebidas
ligações, a data, o horário e a duração da chamada.
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Os dados cadastrais são as informações essenciais do titular de cada terminal telefônico (nome, CPF, endereço, dentre outros).
Em suma, de posse da bilhetagem e dos dados cadastrais, o agente é informado: a) para quem o usuário telefonou; b) quem telefonou para o usuário; c) a data, o horário e a duração de cada uma dessas ligações.
Também é indiscutível que tais informações podem ser de extrema valia para identificar os integrantes de uma rede criminosa, ou os autores de um pedido de resgate de uma pessoa seqüestrada.
As mesmas informações, por outro lado, possibilitam também a identificação de todo o círculo de relações de qualquer cidadão, inclusive, por exemplo, de um homem casado com mulheres solteiras, sujeitando-o a chantagens e extorsão.
Ao contrário do que sustenta o Juiz impetrado, o direito de sigilo não se restringe ao teor das conversas telefônicas, mas também aos números para os quais o usuário ligou, aos horários e à duração das chamadas.
Por outro lado, é certo que tal direito de sigilo não é absoluto. A própria Constituição Federal ressalva a possibilidade de ser afastado por ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. O direito de sigilo não serve para acobertar práticas delituosas que devem ser apuradas pela autoridade competente. Tal situação, conveniência e necessidade devem ser demonstradas previamente.
Isto porque a regra é a manutenção das garantias constitucionais do cidadão - dentre as quais o direito de sigilo - e o afastamento de tais garantias constitui-se na exceção. Por isso, o afastamento do sigilo de dados deve ser devidamente fundamentado no pronunciamento judicial que o defere.
Neste sentido:
“Privacidade. Sigilo de dados. Regra e exceção. A regra, constante do rol constitucional de garantias do cidadão, é a manutenção de privacidade, cujo afastamento corre à conta da exceção.
Decisão judicial. Fundamentação. Sigilo de dados. Afastamento. O Princípio da Vinculação resulta na necessidade imperiosa de os pronunciamentos judiciais ser fundamentados. Implicando o afastamento de garantia constitucional - intangibilidade de dados relativos à pessoa - indispensável é a análise dos parâmetros do caso concreto, fundamentando o Estado-Juiz a decisão” (STF-1ª T., HC nº 86.094-PE, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 20/9/2005, DJU de 11/11/2005, p. 30).
Cabe, então, verificar se a decisão judicial que originou a expedição do aludido Ofício nº 2.130/2007 foi devidamente fundamentada e o seu alvo individualizado. Eis o seu teor (fls. 149-150):
“1 - Acolho o requerimento formulado às fls. 47/51, para o fim de conceder pelo prazo de mais um ano o recadastramento de senhas judiciais aos policiais I.O.S., V.L.S. e V.P.C., lotados na 19ª Subdivisão Policial - ..., o que possibilitará o acesso ao posicionamento de ERBs, bilhetagens e dados cadastrais junto às operadoras de telefonia móvel ..., bem como quanto às operadoras de telefonia fixa ... .
2 - Determino que os autorizados acima nominados direcionem comunicação a este Juízo, acerca dos acessos efetuados e a respectiva necessidade, mediante relatórios semanais, ficando advertidos de que a autorização concedida vigorará enquanto as autoridades estiverem a serviço da 19ª Subdivisão Policial - ... .
3 - Oficie-se às operações de telefonia móvel e fixa acima referenciadas, acerca da extensão do prazo, bem como da renovação do cadastro dos policiais civis I.O.S., V.L.S. e V.P.C.
4 - Ciência ao Ministério Público.
5 - Diligências necessárias.
6 - Cumpra-se.
Francisco Beltrão-PR, quarta-feira, 5 de setembro de 2007
(ass.).”
Como se vê, a autoridade judicial deferiu o pedido sem motivá-lo e de forma genérica. Não fez qualquer menção na decisão à necessidade da providência nem a vinculou a determinada investigação policial. Portanto, implicitamente autorizou a quebra do sigilo em qualquer investigação - ou até sem a sua existência - e abrangeu a totalidade dos usuários de todas as concessionárias de telefonia mencionadas na decisão, quais sejam: as de telefonia móvel ..., bem como as de telefonia fixa ... .
Porém, como não se está a viver em regime de exceção, o afastamento da garantia constitucional de sigilo também não pode ser genérico, afetando, como dá a entender o Ofício questionado, todo o segmento de usuários do serviço de telefonia das concessionárias acima referidas.
O modelo de controle estipulado pelo Juiz singular - a posteriori e por iniciativa dos próprios agentes policiais - é precário e insuficiente frente à amplitude e gravidade da autorização.
Conforme assentou o aresto do Supremo, acima mencionado, se a decisão implica o afastamento da garantia constitucional da intangibilidade de dados relativos à pessoa (como é o caso, em que as comunicações telefônicas de todo um universo de usuários de serviços de telefonia são monitoradas), é indispensável que o Poder Judiciário analise as peculiaridades de cada caso concreto. E por evidente, de forma prévia.
Evidenciados a ilegalidade da ordem e o conseqüente constrangimento ilegal imposto à paciente, voto no sentido de conceder a Ordem, cassando a decisão que deferiu a concessão ou recadastramento de senhas e logins aos agentes policiais, franqueando-lhes o acesso ao posicionamento de ERBs, bilhetagens e dados cadastrais da concessionária gerenciada pela paciente, consubstanciada no Ofício nº 2130/2007 (fls. 59/TJ).
Deve, ainda, a Ordem ser estendida a todos os demais destinatários de ofícios expedidos pelo Juízo impetrado, em razão do despacho acima transcrito. Isto porque a autoridade requisitante solicitou não apenas a interceptação telefônica junto à ... como também das operadoras de telefonia móvel ..., bem como as de telefonia fixa ... .
Incumbirá à autoridade impetrada promover as diligências no sentido de oficiar às demais operadoras de telefonia, noticiando a cassação da decisão.
ACÓRDÃO
Diante do exposto,
Acordam os integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e conceder a Ordem de Habeas Corpus, nos termos do Voto da Juíza Relatora.
Votaram com a Relatora o Desembargador José Maurício Pinto de Almeida e o Juiz convocado Carlos Augusto Altheia de Mello, em sessão de julgamento presidida pelo Desembargador Noeval de Quadros.
Curitiba, 27 de março de 2008
Lilian Romero
Relatora convocada
1 - Em substituição ao Desembargador João Kopytowski;
2 - Parecer da lavra da Promotora de Justiça em Segundo Grau Isabel Cláudia Gerreiro.
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