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ACÓRDÃO Acordam os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por maioria de votos, vencido o Desembargador Sergio José Bueno Junqueira Machado (ofícios: pela exclusão do Ministério Público Federal, Estadual e do Trabalho), negar provimento ao Apelo.Custas na forma da lei.
São Paulo, 19 de agosto de 2008
Silvia Regina Pondé Galvão Devonald
Presidente
Maria Inês Ré Soriano
Relatora
RELATÓRIO
Não se conformando com a r. sentença de fls. 362/366, complementada pela r. decisão de fls. 375, a 1ª reclamada interpôs o Recurso Ordinário de fls. 377/392, pretendendo a nulidade do julgado em razão de cerceamento de defesa, bem como a reforma da decisão com relação à ilegitimidade passiva, vínculo empregatício anterior ao registro, participação nos resultados, expedição de ofícios e justiça gratuita.
Custas e depósito recursal às fls. 393-394.
Contra-razões pela reclamante às fls. 399/406.
Decorrido in albis o prazo para a 2ª reclamada (fls. 410).
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do Recurso interposto.
Cerceamento de defesa
Postula a recorrente a nulidade do julgado, em razão do indeferimento da produção de prova oral com relação à existência de gestores. Alega ter sido cerceada em seu direito de defesa.
Rejeito a preliminar.
A condição de cooperado é situação excepcional sujeita ao preenchimento dos requisitos previstos na Lei nº 5.764/1971. Não apenas devem restar demonstrados nos Autos elementos que autorizem identificar a filiação espontânea do associado, mas também presentes elementos que indiquem o interesse do cooperado na sua filiação, que não somente a colocação no mercado de trabalho, bem como restar afastados os requisitos previstos no art. 3º da CLT.
In casu, a prova oral produzida pela reclamante mostra-se suficiente para demonstrar que esta estava subordinada à empregada da recorrente, a quem estavam subordinados empregados registrados e cooperados. Não bastasse, em depoimento pessoal, a reclamada confirma que as funções desenvolvidas pela reclamante antes e posteriormente ao registro eram as mesmas, ou seja, operadora de telemarketing.
Destarte, diante dos termos do depoimento pessoal da ré e da testemunha inquirida, a prova oral pretendida pela recorrente mostra-se inútil, posto que qualquer alegação em sentido contrário restaria infirmada, de modo a não desincumbir a reclamada do ônus que lhe cabia e, portanto, seu indeferimento não viola o Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório.
Rejeito a preliminar.
Ilegitimidade passiva
A verificação da existência do vínculo empregatício
anterior ao registro, em razão de fraude na contratação
por intermédio de
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cooperativa, é questão de mérito. Não há que se falar, portanto, em
preliminar de carência de ação.
Vínculo de emprego Consoante a fundamentação
supra, restou demonstrada a subordinação direta da reclamante à recorrente, de modo a afastar a condição de cooperada, posto que presentes os requisitos do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Repiso que as funções exercidas pela reclamante posteriormente ao registro como empregada permaneceram as mesmas, consoante o depoimento pessoal da própria ré.
Não se verifica, tampouco, na leitura dos documentos acostados aos Autos, qualquer vantagem existente à reclamante para a prestação de serviços como cooperada, de forma a corroborar o caráter fraudulento da contratação. A mera possibilidade de gozo de plano de saúde, com subsídio pela própria cooperada, não pode ser tida como tal. No mais, o documento de fls. 180 demonstra o recebimento de valor fixo mensal como remuneração, o que não se coaduna com a flexibilidade inerente à condição de cooperado.
Desprovejo. Plano de participação nos resultados
A participação nos lucros ou resultados das empresas, consoante constitucionalmente prevista no art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal, é parcela desvinculada da remuneração. Nesse passo, a Lei nº 10.101/2000 regulamenta tal direito, estabelecendo a utilização de regras claras e objetivas quanto à fixação do benefício, mediante a adoção de critérios como índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa e programas de metas, resultados e prazos previamente pactuados (art. 2º, § 1º, incisos I e II). Inobstante, o mesmo diploma legal, em seu art. 3º, § 2º, veda o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros e resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil.
In casu, a prova dos Autos é suficiente a demonstrar que a “Participação nos Lucros e Resultados”, na forma como foi implementada, configura subterfúgio para suprimir direitos trabalhistas decorrentes do pagamento de salário variável, diretamente remuneratório da produtividade do empregado individualmente considerado. Não somente havia quitação mensal, por meio de Plano de Previdência Privada, mas também estabelecimento de critérios subjetivos para recebimento do benefício, consoante se depreende da cláusula 3ª do documento de fls. 312.
A testemunha arrolada pela própria recorrente informa que o pagamento dependia de avaliação mensal do funcionário.
Diante das ilegalidades verificadas, reconhece-se a natureza salarial da parcela quitada.
Mantenho o julgado. Expedição de ofícios
Constatadas irregularidades, consoante a fundamentação supra, nada a reparar no que tange à determinação de expedição de ofícios.
Assistência Judiciária
Não houve manifestação do Juízo de origem a respeito do pedido, razão pela qual não há que falar em reforma.
Em face do exposto, nego provimento ao Recurso Ordinário para manter a r. sentença de origem. Tudo conforme a fundamentação supra.
Maria Inês Ré Soriano
Relatora
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