Acorda, em Turma, a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, em reformatio in melius absolver a apelada, ficando prejudicado o Recurso Ministerial, vencido o Desembargador Vogal.

Belo Horizonte, 18 de dezembro de 2007

Alexandre Victor de Carvalho
Relator

  RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério Público visando à reforma da sentença que condenou a apelada pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes na forma prevista no § 3º da Lei nº 11.343/2006.

A instrução transcorreu normalmente e, ao final, sobreveio a sentença hostilizada que condenou a ré, considerando as provas produzidas em Juízo, especialmente a confissão extrajudicial e os testemunhos colhidos judicialmente.

Inconformado, apela o Parquet, pugnando pela reforma da sentença para que a acusada seja condenada pelo Crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes na forma prevista no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e não pela figura delituosa intermediária descrita no § 3º do mesmo dispositivo legal.

Após o oferecimento das contra-razões recursais, fls. 95/97, foi aberta vista à Procuradoria de Justiça, que opinou pelo provimento do Recurso - fls. 101/107.

É o relatório.

  VOTO

Conhecimento

Conheço do Recurso em face do ajuste legal.

Mérito

Tenho mantido o posicionamento de que, em recurso exclusivo da acusação, é possível a reforma da sentença para beneficiar o réu, ainda que este não tenha apelado. É a denominada reformatio in melius, que tem como fundamentação a interpretação literal do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe apenas o agravamento da situação do acusado quando somente este tenha apelado, não mencionando o órgão da acusação.

Outro ponto importante a ser salientado é que, no Processo Penal, o rigor da chamada “coisa julgada” é mitigado em favor do réu, tendo em vista o predomínio do valor justiça frente ao valor segurança. Assim, admite-se, por exemplo, a correção de ilegalidades ocorridas no curso de uma ação penal, ainda que o réu não tenha requerido a prestação jurisdicional através do Habeas Corpus de ofício.

Pode-se concluir então que, sendo a liberdade direito fundamental do cidadão, a ilegalidade na sua restrição demanda correção imediata, não incidindo sobre este tema os institutos preclusivos do processo em geral.

Não importa, em sede de proteção do direito de ir e vir, a escolha equivocada do réu por uma via recursal ou mesmo sua inércia, pois, seja em julgamento de Habeas Corpus, apelação ou revisão criminal, o Tribunal tem o dever constitucional de corrigir a coação ilegal que constrange a liberdade do acusado, tutelando, repita-se, um direito fundamental.

Assim, o argumento exposto em julgados do Supremo Tribunal Federal de que a reformatio in melius viola o art. 574 do Código de Processo Penal, que consagra, por sua vez, o Princípio Tantum Devolutum Quantum Appellatum, é insubsistente diante das considerações supracitadas de que o Judiciário deve fazer cessar imediatamente qualquer ilegalidade que ofenda o Direito Constitucional de ir e vir.

O Superior Tribunal de Justiça, em votos da lavra de dois dos maiores juristas deste país, Francisco de Assis Toledo e Luiz Vicente Cernicchiaro, manifestou-se a favor da reformatio in melius, na mesma linha de raciocínio aqui desenvolvida:

“O recurso de apelação do Ministério Público devolve ao Tribunal o exame de mérito e da prova. Nessas circunstâncias, se o Tribunal verifica que houve erro na condenação ou na dosimetria da pena, não está impedido de corrigi-lo em favor do réu, ante o que dispõe o art. 617 do CPP, que somente veda a reformatio in pejus, e não a reformatio in melius. Argumentos de lógica formal não devem ser utilizados na Justiça Criminal para homologar erros ou excessos” (STJ - REsp; Rel. Assis Toledo; RT 659/335).

“A apelação é regida pela regra Tantum Devolutum Quantum Appellatum. Cumpre, porém, distinguir na espécie o Processo Civil do Processo Penal. Naquele, a pedido; neste, não. O Juiz confere o tratamento jurídico adequado ainda que contrarie a postulação do autor da ação penal. O Processo Penal (extensão material) não se esgota no CPP. A Constituição da República engloba a lei de ritos, amplia-a a fim de o direito de liberdade não ser molestado, ou se o for, fazer cessá-la. Daí, o Habeas Corpus (art. 5º, inciso LXVIII). Ao Judiciário, cumpre fazer cessar a ilegalidade incontinenti. Consagrou-se, então, o chamado Habeas Corpus de ofício. A reformatio in melius é a decorrência destes princípios. Útil para declarar a atipicidade da conduta” (STJ - REsp nº 109.194; Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro; DJU de 29/9/1997).

A jurisprudência mineira também tem precedentes no mesmo sentido do exposto, conforme os julgados a seguir transcritos:

“Considerando-se que, em Processo Penal, o recurso da acusação devolve ao Juízo ad quem o exame do mérito e de toda a prova, não está o Tribunal impedido de reformar a sentença, reduzindo a pena aplicada ao réu, na hipótese de apelação interposta unicamente pelo órgão ministerial” (TAMG - AP; Rel. Carlos Abud; RJTAMG 68/423).

“Não prevalecendo no Processo Penal o Princípio Tantum Devolutum Quantum Appellatum, a apelação devolve ao Juízo ad quem o exame de toda a matéria em favor do réu, podendo o Tribunal, mesmo em análise de recurso interposto apenas pelo Ministério Público, instituição que zela pelo interesse da sociedade, reduzir a pena ou absolver o condenado, uma vez que a lei processual não veda a reformatio in melius” (TAMG - AP; Rel. Jane Silva; RJTAMG 66/380).

Assim, diante de todas estas considerações, não vejo como manter a sentença condenatória proferida pelo Magistrado monocrático, porquanto a apelada é acusada de enviar para uma amiga a ínfima porção de dois centigramas da substância conhecida como Cannabis sativa de Lineu (maconha) e, diante desta quantidade, a conduta apresenta-se absolutamente insignificante, não realizando a tipicidade material necessária para reconhecimento de um fato como delito contra a saúde pública.

Ressalte-se que o Princípio da Insignificância tem aplicação em relação aos bens supra-individuais e, em especial, no que concerne à saúde pública, porquanto não é toda conduta que envolve substância entorpecente que ofende este valor coletivo.

Ainda que os delitos descritos na Lei nº 11.343/2006 sejam de perigo presumido, a necessidade de aferição da lesividade persiste, já que imperioso o juízo de danosidade social de um comportamento que se pretenda qualificar como criminoso.

É sabido que a principal função que o Direito exerce numa sociedade é a de proteger os bens jurídicos mais importantes que ela tem. Para proteger estes bens jurídicos, é evidente que o Direito Penal só vai intervir quando houver necessidade da tutela e a necessidade da tutela ocorre quando há a chamada lesividade.

O Princípio da Lesividade ou Ofensividade (Nullum Crimem Sine Iuria) possui lastro constitucional exatamente no art. 5º, inciso XXXIX, da Carta Magna, que enuncia o Princípio da Legalidade (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal).

Ora, conforme leciona Luiz Flávio Gomes, em estudo sobre o assunto aqui analisado, “a definição de crime deve ser dada pela lei. E nossa lei (Código Penal, art. 13) estabeleceu que não há crime sem resultado, que é lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Entendido esse resultado em sentido material (consoante doutrina do bem jurídico), é sempre necessária da iniuria (da lesão ou potencialidade lesiva). A presunção legal dessa lesão ou do perigo de lesão, nesse diapasão, viola o Princípio da Legalidade, e, em conseqüência, a Constituição, que elevou tal princípio à categoria de norma constitucional. A iniuria (lesão ou perigo de lesão), em síntese, sempre tem que ser demonstrada, nunca pode ser presumida. Sem sua concreta e efetiva demonstração, não há crime ou contravenção, não há injusto penal. Pode a conduta inócua (do ponto de vista do bem jurídico tutelado pela norma penal) configurar infração administrativa, jamais o injusto penal. Pode a direção, sem a habilitação absolutamente normal, inócua (no sentido de que não foi, de modo algum, capaz ou idônea para colocar em perigo qualquer bem jurídico), configurar infração administrativa, jamais injusto penal. No âmbito do Direito Administrativo (chamado pré-tutelar), concebe-se a tutela antecipada do bem jurídico, sem se questionar o Nullum Crimem Sine Iuria (até porque as sanções previstas não chegam a atingir os principais direitos fundamentais da pessoa). Já no âmbito penal, é absolutamente inconstitucional qualquer tentativa de aplicação de um direito puramente preventivo (punição pelo modo de vida, por razões moralistas ou ideológicas, pelo modo de pensar, etc.). Tudo isso provoca, induvidosamente, um dilema (ao legislador principalmente), qual seja: se deseja-se um direito puramente preventivo, não serve o Direito Penal, que funda suas raízes no neoliberalismo (político) de Beccaria e tantos outros; se opta-se pelo Direito Penal, não bastam normas meramente preventivas, que prescindem da efetiva lesão a um bem jurídico. O Direito Administrativo contenta-se com a possibilidade dessa lesão; já o Direito Penal só se justifica com, ao menos, a probabilidade dessa mesma ofensa, a ser demonstrada em cada caso concreto” (in “A questão da inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido”, Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 8, RT, outubro e dezembro/1994, p. 78).

A exigência da lesividade ao bem jurídico penalmente tutelado, consubstanciada na efetiva lesão ou no perigo concreto ou idôneo de dano ao interesse jurídico, é própria de um Direito Penal decorrente do Estado Democrático de Direito, visando restringir ao máximo o poder punitivo estatal, reconduzindo o Direito Penal à sua verdadeira função, a de exclusiva proteção dos bens jurídicos mais importantes da vida em coletividade.

Conforme se expressa Luigi Ferrajoli, “sólo un derecho penal reconducido únicamente a las funciones de tutela de bienes y derechos fundamentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurídica” (in Derecho y Razón, Teoria del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p. 10).

É inaceitável interpretar o Princípio da Legalidade formalmente, sem dar a ele o aspecto material, substancial, que lhe é inerente. O referido Princípio, conquista fundamental do Direito Penal Liberal, não pode ser instrumento puramente formal para propiciar ao legislador a punição desmensurada, desproporcional, contrária à própria função de proteção de bens jurídicos reservada a este brutal, mas em certa medida necessário, ramo do Direito.

Consoante afirma Norberto Bobbio, em prólogo à obra de Ferrajoli:

“A veces los extremos se tocan: la libertad debe oponerse tanto a la antilibertad, es decir, a cualquier forma de abuso del derecho a castigar, como a la carencia de reglas, o sea, a la libertad salvaje. El Principio de Legalidad es contrario al arbitrio pero también al legalismo obtuso, mecánico, que no reconoce la exigencia de la equidad, al que con expressión tomada de la lógica de conceptos el autor llama poder de ‘connotación’, y la presencia de espacios en los que habitualmente se ejerce el poder del Juez. En el positivismo jurídico el problema de la justicia está separado del de la legitimación interna del ordenamiento o de la validez: una posición como ésta se encuentra a caballo tanto de la reducción del segundo al primero, lo que es propio del iusnaturalismo clásico, como de la reducción del primero al segundo, que caracteriza al legalismo ético”, (Madrid, Editorial Trotta, 1998, p. 15).

A validade formal da norma, a simples vigência, não gera a validade substancial da mesma, pois um ordenamento constitucional como o brasileiro, que recebeu os direitos fundamentais da liberdade, só se coaduna com a segunda, devendo o operador do Direito Penal buscar a justiça interna das leis, sem contentar-se com sua validez externa.

É certo que, em uma Constituição que proclama como fundamento básico a Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, inciso III), somente se admite a ofensa a ela, ocorrente com a apenação criminal, se houver necessidade para a tutela de outro interesse.

Não havendo a imperiosidade da proteção de bem jurídico, fato existente nos chamados crimes de perigo abstrato meramente formais, é inaceitável a intervenção penal, porquanto inócua e estigmatizante.

Noutro giro, é por demais sabido que a Magna Carta pátria acolhe, no art. 5º, inciso LVII, o Princípio da Presunção de Não-Culpabilidade.

Malgrado a infelicidade do legislador constituinte na redação do dispositivo em que se enuncia o referido Princípio, é induvidoso o agasalho da chamada presunção de inocência pela Constituição, após principalmente a adesão brasileira ao “Pacto de San José”, cujo cumprimento integral foi determinado pelo Decreto nº 678, de 6/11/1992, publicado no Diário Oficial de 9/11/1992, cujo art. 8º, nº 1, menciona: “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.

Além da relevância processual do princípio, possui também importante função no âmbito do Direito Penal.

Diz Luiz Flávio Gomes, estribado em Cabo Del Rosal e Vives de Anton, que o Princípio da Presunção de Não-Culpabilidade, no âmbito do Direito Penal material:

“Além de projetar sua eficácia para a interpretação das leis penais (em igualdade de condições, deve-se preferir o sentido mais favorável ao acusado), ‘(...) representa um limite frente ao legislador. Em virtude desse limite, e dada a natureza constitucional do mesmo, serão nulos os preceitos penais que estabeleçam uma responsabilidade baseada em fatos presumidos ou em presunções de culpabilidade’” (in “A questão da inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido”, Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 8, RT, outubro e dezembro/1994, p. 81).

Dessarte, a lei penal não pode presumir fatos ou a culpabilidade, pelo que, conseqüentemente, não tem o poder de presumir como um efeito inerente à mera conduta infratora do preceito legal.

Não existindo a necessidade de demonstração pelo acusador da concretude ou da idoneidade do perigo causado pela conduta, em relação ao bem jurídico, há flagrante contradição com o Princípio do Estado de Inocência, pois este exige do acusador a comprovação legal da culpabilidade, segundo o conteúdo do art. 8º, nº 1, do já mencionado “Pacto de San José”.

Segundo assevera Luiz Flávio Gomes, “comprovar legalmente a culpabilidade significa demonstrar dentro do processo a existência de um fato lesivo ou perigoso para algum bem jurídico e, ao mesmo tempo, que ele é atribuível ao seu agente”, (in “A questão da inconstitucionalidade do perigo abstrato ou presumido”, Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 8, RT, outubro e dezembro/ 1994, p. 81).

Como a presunção de não-culpabilidade tem sede constitucional, hierarquicamente é superior à presunção de perigo contida na lei, motivo pelo que prevalece sobre esta, numa visão kelseniana, na esfera do tradicional positivismo jurídico, cuja orientação teórica parece ser a observada sempre pelos operadores do Direito Penal.

Nos casos de delitos de perigo abstrato de conteúdo material, em que a ação é idônea ou apta a criar o perigo proibido no tipo, há evidente constitucionalidade, porquanto cabe ao acusador demonstrar que a conduta possuía aptidão, idoneidade, para lesar bens jurídicos de indeterminadas pessoas, em observância ao Princípio da Lesividade.

Conforme lição de Paz Mercedes de La Cuesta Aguado:

“Los delitos de idoneidad peligrosa o de peligro hipotético son delitos en los que no es preciso que se constate la producción de un resultado peligroso para el objeto directamente protegido, sino que basta con que la acción realizada ‘sea idónea’ con carácter general para lesionar” (in Tipicidad e Imputación Objetiva, Mendoza, Argentina, Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 96).

Todavia, esta idoneidade deve ser comprovada no âmbito processual, ou seja, através das circunstâncias do caso concreto, o acusador deverá demonstrar a existência da referida idoneidade para a provocação da lesão ao bem jurídico.

Conclui-se que a lesividade não pode ser simplesmente rechaçada nos delitos de perigo presumido, sob pena de afirmarmos uma intervenção penal inócua, desnecessária e antigarantista, claramente ofensiva à Constituição Federal.

O Superior Tribunal de Justiça, embora atualmente afaste a possibilidade de reconhecimento do Princípio da Insignificância no delito de tráfico, já decidiu em sentido contrário, conforme julgado a seguir transcrito:

“Sendo ínfima a quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no Princípio da Insignificância” (STJ - REsp nº 290. 445).

Lado outro, continua reconhecendo a incidência do referido Princípio mesmo nos crimes de perigo presumido e que ofendam bem coletivo. Assim:

Voltando aos Autos, o desvalor do resultado consubstanciado na ínfima quantidade de drogas que seria entregue à sua amiga - dois centigramas - não gerou lesão ao bem jurídico a ponto de implicar um decreto condenatório desse porte por delito hediondo.

Segundo o entendimento doutrinário de Cézar Roberto Bitencourt no livro Manual de Direito Penal, Parte Geral, 4ª ed., Revista dos Tribunais, p. 45: “A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico”.

Está-se aí diante do velho adágio latino minima non curat praetor, que fundamenta o Princípio da Bagatela, cunhado por Claus Roxin, na década de 1960.

O citado mestre Francisco de Assis Toledo, em sua conceituada op. cit. Princípios Básicos de Direito Penal, 4ª ed., Saraiva, 1991, p. 132, assim resume:

“WELZEL considera que o Princípio da Adequação Social bastaria para excluir certas lesões insignificantes. É discutível que assim seja. Por isso, Claus Roxin propôs a introdução, no sistema penal, de outro princípio geral para a determinação do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretação.Trata-se do denominado Princípio da Insignificância, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância. Não vemos incompatibilidade na aceitação de ambos os princípios que, evidentemente, se completam e se ajustam à concepção material do tipo que estamos defendendo. Segundo o Princípio da Insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o Direito Penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas (...).”

Pelo expendido, tenho que o Princípio da Insignificância é uma interpretação corretiva da larga abrangência formal dos tipos penais e, para sua aplicação, prescinde de menção na lei, pois decorre do Estado Democrático de Direito, constante da Constituição Federal/1988.

Conclusão

Com essas considerações, conhecendo do Recurso interposto pelo Ministério Público, de ofício, reformo a sentença para absolver a apelada, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, declarando a atipicidade de sua conduta, ficando prejudicada a análise do Recurso Ministerial.

É como voto.

Custas, ex lege.

A Sra. Desembargadora Maria Celeste Porto: de acordo com o Relator.

O Sr. Desembargador Pedro Vergara: no caso sub examine, rendendo venia ao E. Desembargador Relator, ouso divergir do Voto condutor, já que não concordo com a absolvição da acusada em razão do Princípio da Insignificância.

Com a venia devida, esclareço que compartilho do entendimento de que tal construção doutrinária não encontra assento no Direito Penal pátrio, tratando-se de recurso interpretativo à margem da lei, ainda mais em se considerando que trata a espécie de crime envolvendo substância de entorpecentes, e o bem jurídico tutelado in casu é a saúde pública.

Sobre o assunto, trago à baila os ensinamentos doutrinários do renomado Guilherme de Souza Nucci:

“a) Princípio da Insignificância: no contexto do tráfico ilícito de entorpecentes não nos parece aceitável. Aquele que preenche os tipos penais dos arts. 33 ou 34, ainda que seja pequena a quantidade de droga apreendida, não pode valer-se do denominado crime de bagatela, uma vez que o bem jurídico tutelado é a saúde pública e o traficante raramente se contenta em materializar o crime uma só vez. Sem a punição devida, uma vez detectada a infração Penal, a reiteração é quase certa, além do que as quantidades de entorpecentes tendem a crescer cada vez mais. Por outro lado, é possível que o agente tenha sido surpreendido com pouca quantia por mera eventualidade. Em suma, constituindo crime de perigo abstrato e estando em jogo a saúde pública, não vale a excludente de tipicidade” (Nucci, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais penais comentadas, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 320).

No mesmo sentido, o entendimento firmado por esta Corte:

“Apelação. Crime de Uso. Absolvição. Não-cabimento. Princípio da Insignificância. Inaplicabilidade.Aplicação da novel lei mais benéfica. Admissibilidade. Isenção das custas. Possibilidade. Não há que se falar em absolvição na hipótese se o conjunto probatório é firme e consistente em apontar a participação dos apelantes no crime narrado na denúncia, emergindo clara a responsabilidade penal de todos à vista da prova trazida aos Autos. A pequena quantidade de droga não implica a aplicação do Princípio da Bagatela, mormente em razão de se tratar de delito que coloca em risco potencial a saúde pública e a sociedade. Condenado por Crime de Uso de Tóxicos, nos termos do art. 16 da Lei nº 6.368/1976, deve-se aplicar a regra dos §§ 3º e 5º do art. 28 da nova Lei Antitóxicos, por consistir lei penal mais benéfica. Em razão da Lei nº 14.939/2003, no Estado de Minas Gerais, os assistidos pela Defensoria Pública fazem jus à isenção das custas processuais, nos termos do art. 10, inciso II, da aludida lei” (ACr nº 1.0223.05.167245-7/001, Rel. Des. Vieira de Brito, 5ª Câm. Criminal do TJMG, DJ de 20/10/2007).

O próprio Eg. Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou dessa forma, a saber:

“Habeas Corpus. Art. 12, c.c. 18, inciso IV, da Lei nº 6.368/1976. Trancamento da Ação Penal. Ausência de justa causa. Princípio da Insignificância. Inaplicabilidade. 1 - Inaplicável o Princípio da Insignificância ao delito de tráfico de entorpecentes, tendo em vista tratar-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo totalmente irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2 - O trancamento da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emergem dos Autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. 3 - Ordem denegada” (HC nº 59.190-SP, Habeas Corpus nº 2006/ 0105479-1, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., STJ, DJ de 16/10/2006, p. 405).

Assim, afastada a absolvição da acusada pelo Princípio da Insignificância, adentro ao Recurso Ministerial.

O D. Juízo a quo desclassificou a conduta da acusada do caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, para a forma privilegiada prevista no § 3º do citado dispositivo, que prevê, in verbis:

“Art. 33 - (...)

§ 3º - Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de (seis) meses a (um) ano, e pagamento de 700 a 1.500 dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

(...).”

Todavia, analisando o caso em apreço, verifico que a acusada, que se encontrava recolhida em uma cela da cadeia pública da Comarca de São Gotardo, enviou droga escondida nas roupas da também detenta, P.S.O., que se encontrava cumprindo punição disciplinar em cela separada, como forma de distraí-la, já que se encontrava sozinha.

Assim, depreende-se que não restaram configurados todos os requisitos do art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006, para concessão do privilégio à acusada.

Encontra-se ausente, in casu, a circunstância subjetiva consistente no fim de consumo compartilhado da droga, já que a detenta P. encontrava-se em cela separada, e a acusada objetivava agradá-la, oferecendo-lhe um pouco de maconha, sabendo que a mesma é usuária.

A forma privilegiada, que não era prevista na legislação anterior, deve ser reconhecida somente se presentes todas as condições impostas no citado art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse sentido, seguem os ensinamentos do renomado Vicente Greco Filho:

“Pressupostos da incidência da figura abrandada. Para a ocorrência da situação prevista no parágrafo, de pena substancialmente menor, há necessidade de três circunstâncias objetivas e uma subjetiva” (Greco Filho, Vicente, Lei de Drogas Anotada: Lei nº 116.343/2006, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 100).

Dando seqüência e adentrando o estudo da circunstância subjetiva, citado doutrinador complementa:

“Circunstância subjetiva. A circunstância subjetiva é o dolo específico, consistente no fim de juntos consumirem a droga, o que pode, eventualmente, não ocorrer, porque para a caracterização da forma privilegiada basta o fim, cuja prova também dependerá de aspectos objetivos circunstanciais a serem observados” (ob. cit., p. 101).

No mesmo sentido, Guilherme de Souza Nucci defende:

“O tipo penal inédito teve por finalidade abrandar a punição daquele que fornece substância entorpecente a um amigo, em qualquer lugar onde pretendam utilizar a droga em conjunto. Fazendo-o em caráter eventual e sem fim de lucro aplica-se a figura privilegiada” (Nucci, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 329).

Amparando a tese, já decidiu esta Corte:

“Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes nas imediações de estabelecimento prisional. Desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 ou para aquele constante do § 3º do art. 33 do mesmo diploma legal. Consumo próprio ou em conjunto com terceiro. Descabimento. Confissão da ré no sentido de que levava a droga para o amásio e de que não fazia uso de entorpecentes à época. Recurso conhecido e desprovido” (ACr nº 1.0079.06.302453-7/001, Rel. Des. Márcia Milanez, 1ª Câm. Criminal do TJMG, DJ de 7/8/2007).

“Apelação Criminal. Tóxicos. Tráfico. Desclassificação para uso ou para a figura privilegiada prevista no art. 33, § 3º, da nova Lei de Tóxicos. Impossibilidade. Cessão a terceiros feita rotineiramente. Pena. Diminuição. Possibilidade. Equívoco na consideração das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Não pode se beneficiar com o privilégio previsto no § 3º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, quem, rotineiramente, fornece droga a terceiros, ainda que gratuitamente, já que o dispositivo em questão beneficia somente aquele que ‘oferecer a droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem’. Havendo equívoco na fixação da pena-base, com a consideração em desfavor do réu de circunstâncias inerentes ao tipo penal ou já valoradas como agravantes ou causa de aumento, a sua redução se impõe” (ACr nº 1.0309.06.014807-4/001, Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caíres, 2ª Câm. Criminal do TJMG, DJ de 22/8/2007).

Assim, condeno a acusada nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/ 2006.

Em conseqüência, passo a fixar a pena da seguinte forma: na primeira fase, atendendo à culpabilidade normal da apelada, aos seus bons antecedentes, em face da certidão de fls. 27, ressaltando-se que a existência de somente uma condenação com trânsito em julgado configura a reincidência, que será analisada na segunda fase de dosimetria, à conduta social, que não foi apurada, à sua personalidade, sem registro nos Autos, bem como aos motivos, circunstâncias e conseqüências, inerentes à infração, ao comportamento da vítima, que inexiste in casu, e considerando, ainda, que se trata de pequena quantidade de maconha - 0,53 g (cinqüenta e três centigramas) -, a teor do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena-base em cinco anos de reclusão, e ao pagamento de 500 dias-multa sobre 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, atualizando-se, na forma da lei.

Na segunda fase, reconheço, ex officio, a atenuante da confissão espontânea e a compenso com a agravante da reincidência, mantendo a pena-base fixada.

Afinal, na terceira fase, inexistentes causas de diminuição e aumento de pena, fica essa definitivamente fixada em cinco anos de reclusão, e ao pagamento de 500 dias-multa sobre 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, atualizando-se, na forma da lei.

Tratando-se de delito equiparado ao hediondo, e tendo em vista a regra do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, alterado pela Lei nº 11.464/2007, fixo o regime fechado para início de cumprimento da reprimenda.

Em face do quantum da pena, da reincidência específica e tendo em vista a regra do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, resta inviabilizada a concessão dos benefícios dos arts. 44 e 77 do Código Penal.

Ante o exposto, rendendo venia aos Desembargadores Ems. Relator e Revisora, dou provimento ao Recurso Ministerial, para condenar a apelada, nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de cinco anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa sobre 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, atualizando-se, na forma da lei, no regime fechado para início de cumprimento da pena.

É como voto.

Custas, ex lege.

Súmula: em reformatio in melius absolveram a apelada, ficando prejudicado o Recurso Ministerial, vencido o Desembargador Vogal.