ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Criminal com Revisão nº 993.08.048508-9, da Comarca de Santo André, em que é apelante o Ministério Público, sendo apelado/apelante V.A.M.,

Acordam, em 3ª Câmara de Direito Criminal “D” do Tribunal de Justiça de São Paulo, em proferir a seguinte decisão: “negaram provimento ao Recurso, v.u.”, de conformidade com o Voto do Relator, que integra este Acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Wilson Barreira (Presidente sem voto), José Eduardo Cordeiro Rocha e Gustavo Alexandre da Câmara Leal Belluzzo.

São Paulo, 25 de setembro de 2008

João Augusto Garcia
Relator

  RELATÓRIO

Contra a r. sentença que condenou o réu por estupro tentado, recorre o condenado alegando ser caso de absolvição por falta de provas sobre a autoria dolosa da tentativa, enquanto a acusação recorre pugnando pela fixação do regime integral fechado para o cumprimento da pena.

Contra-arrazoados os recursos pela manutenção da sentença, a I. Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo não-provimento de ambas as apelações.

É o relatório.

  VOTO

No mérito, penso que a sentença deva ser modificada.

Quanto ao Recurso do Ministério Público, a nova legislação regulamenta a matéria quanto à possibilidade do regime inicial fechado e exclui da nossa sistemática o regime integralmente fechado, ficando prejudicado o seu pedido, como bem pondera a Procuradoria-Geral de Justiça e assim improcedente o seu Apelo.

No que toca ao Recurso da Defesa, observo que o réu nega a tentativa, e a vítima, de seu lado, não convence sobre a questão ligada à resistência, caracterizadora do crime de estupro.

Ela alega já ter 14 anos quando dos fatos, mas, mesmo com 13 anos, o Magistrado fez consignar seu porte físico, forte, a ponto de reagir.

Tudo indica que o réu esteve no local com má intenção, mas a vítima teve todas as condições de sair dali, uma vez que, desde o início, afirma que já pensava na possibilidade de ele lhe fazer algo.

Mas, ao contrário, foi “dando conversa”. Ela informa sobre ter o réu dito um monte de bobagem e que desde logo perguntou sobre ser ela virgem. Ora, aí declinada a intenção sexual.

Aliás, relata ter o réu perguntado se tinha gente em casa, e por mais de uma vez. Sabendo da intenção de sedução, e estando de shorts, “dando conversa”, se nada quisesse, bastava dizer que havia algum parente dentro de sua casa, tomando banho, ou no quarto dormindo, enfim, certamente o réu teria ido embora.

E mais, um fato supostamente cometido com agressão e a vítima nem mesmo se lembra do horário aproximado da ação.

E não contou nada para ninguém. O réu não era pessoa com antecedentes e nem os teve após os fatos, de modo que o referido temor não se justificava.

Que o acusado agiu errado indo à casa dela não se nega,  mas que dúvidas ficam

sobre a resistência com os meios possíveis por parte da vítima isso também não se pode negar.

E só procuraram a Justiça pela suposta difamação posterior cometida pelo réu, e nem tanto pelo fato em si. Aliás, ao tomar conhecimento por boca de terceiros sobre a conduta do réu e da vítima, é que uma irmã dela foi indagar a respeito, e ela, talvez com medo da reação de seus familiares, o pai em especial, pode ter exagerado quanto ao ato forçado pelo réu, para justificar a estada de indivíduo do sexo masculino, sozinho com ela, em data passada, dentro da residência da família.

Não se sabe. E o Magistrado questionou sobre como não fugiu enquanto o réu despia-se. Teria ficado na porta. Mas e as janelas. E trancar-se no banheiro, e chamar alguém, enfim, a ameaça mencionada não convence a ponto de não reagir a uma possibilidade tão agressiva e revoltante quanto a que se apresentava próxima.

Nesses casos, a palavra da vítima é de suma importância, mas no caso dos Autos ficam a insegurança e outras possibilidades, de modo que não se pode condenar, mormente por delito tão grave e com pena tão alta, que marca para sempre a vida do condenado, mesmo dentro do sistema prisional.

É certo que os indícios de autoria estão presentes no caso, mas a prova judicial não traz a certeza absoluta quanto à materialidade do fato, sem vestígios de violência ou Boletim de Ocorrência da época, e mesmo sobre as circunstâncias do ocorrido, ficando a versão do réu contra a da vítima, ela não demonstrou nenhum trauma, ao que se nota de suas palavras.

São de se considerar também as peculiaridades do episódio e o Princípio Constitucional da Inocência.

O Juiz de Direito Criminal, que deve ser homem do seu tempo, obviamente ciente da falibilidade inerente ao ser humano, busca, dentro do razoável, do possível, com o uso dos meios disponíveis, observada a livre convicção motivada, o alcance das verdadeiras finalidades da norma. Nesse diapasão:

“Perante o novo Direito brasileiro, o Juiz Criminal é chamado a exercer o seu nobre ofício com a sua própria consciência, com seu próprio raciocínio, com sua livre crítica. Já não será um intérprete escolástico da Lei, um aplicador de Justiça tarifada, um órgão automático de fórmulas sacramentais, mas uma consciência livre a regular destinos humanos” (TACrim-SP, Rel. Valentin Silva, RT 501/307).