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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os Autos,
Acordam os Desembargadores integrantes da
21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria,
em negar provimento ao Recurso, vencido o Relator, nos termos
dos votos a seguir transcritos.
Custas na forma da lei.
Participou do julgamento, além dos signatários, o Em. Sr. Desembargador Francisco José Moesch
(Presidente).
Porto Alegre, 10 de setembro de 2008
Marco Aurélio Heinz
Relator
RELATÓRIO
Desembargador Marco Aurélio Heinz (Relator): o Município de São Leopoldo apela da sentença que julgou procedente a Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito movida por C.A.V.
Sustenta, em resumo, a legalidade da cobrança da
contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública
porque há expressa previsão na Constituição e na lei municipal
de regência. Discorre sobre o serviço de iluminação pública e
sua indispensabilidade para a segurança de todos os munícipes,
batendo-se pela legalidade da instituição e cobrança da espécie
tributária. Pugna pela improcedência da demanda.
O apelado oferece resposta, batendo-se pela
correção da sentença porque evidente a irregularidade da
cobrança da contribuição para custeio do serviço de iluminação
pública, que toma como base de cálculo o valor utilizado para a
cobrança do ICMS. Rebate as demais argumentações do Apelo,
pugnando pela manutenção da sentença.
O Ministério Público manifesta-se no sentido do
desprovimento do Recurso.
É o relatório.
VOTOS
Desembargador Marco Aurélio Heinz (Relator): tenho
que o Recurso merece provimento.
A Constituição, no art. 149-A, autoriza os
Municípios e o Distrito Federal a instituir contribuição, na
forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de
iluminação pública.
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a legalidade das contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais, firmou entendimento no sentido de que, apesar de estarem sujeitas a lei complementar no art. 146, inciso III da CF,
isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei
complementar (AR no RE nº 404.919-SC, Rel. Min. Eros Grau).
Sua Exa., no voto condutor, é taxativo em
esclarecer que “contribuição não é imposto. Por isso, não se
exige que a lei complementar defina hipótese de incidência, a
base imponível e contribuintes”.
São precedentes do mesmo sodalício, dispensando a edição de lei complementar para a instituição da contribuição, o RE nº 138.284-CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE nº 146.733-SP, Relator Ministro Moreira Alves, RTJ
143/684.
Importa registrar que a doutrina refere-se à extrafiscalidade como a utilização do tributo como meio de fomento ou desestímulo a atividades reputadas convenientes ou inconvenientes à comunidade. “É ato de política fiscal, isto é, de ação de governo para o atingimento de fins sociais, através de maior ou menor imposição tributária” (HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal brasileiro, 4ª ed., RT,
p. 170).
Conforme anota com propriedade o Ministro Carlos Veloso no RE nº 396.266-SC, “não sendo as contribuições de interesse das categorias profissionais ou econômicas, mas contribuições de intervenção de domínio econômico, a sua instituição está jungida aos princípios gerais da atividade econômica, CF, arts.
170 a 181”.
Inegável que o serviço de iluminação pública
insere-se na atividade econômica em que pode ser custeada pela
instituição de contribuição.
Dessa forma, não se vislumbra nenhuma ilegalidade
no disposto na Lei Municipal nº 2.434/2004, que institui a
contribuição de intervenção no domínio econômico.
Sendo assim, dou provimento ao Apelo para julgar improcedente a demanda, invertidos os ônus sucumbenciais, dispensado o autor, eis que goza de AJ.
Desembargador Genaro José Baroni Borges (Revisor e
Redator): peço vênia para divergir.
Após ter o Supremo Tribunal Federal declarado a inconstitucionalidade da taxa de iluminação pública, patrocinaram os Municípios proposta de Emenda Constitucional que acrescentou à Carta Política o art. 149-A, com a seguinte redação: “os Municípios
e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma
das respectivas leis, para custeio do serviço de iluminação
pública, observado o disposto no art. 150, incisos I e II”.
Mudou a denominação, transmudando-se por toque
mágico a taxa em contribuição.
Ora, o que menos importa é a denominação e demais características formais para a qualificação do tributo. Sua natureza jurídica específica “é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação” (CTN,
art. 4º).
Não é imposto; taxa também não pode nem poderia
ser, porquanto já proclamada sua inconstitucionalidade. Seria,
então, contribuição. E aqui começa o problema.
Se é contribuição, como concebê-la com destinação específica para custeio da iluminação pública É que as contribuições, ainda que se identifiquem como espécie de tributo, têm como destinação constitucional o custeio de determinada atividade estatal específica e voltada ou referida a uma categoria ou grupo de pessoas que delas obtêm proveito especial e têm como contribuintes exatamente as pessoas que compõem a categoria ou o grupo. Aliás, aí está a diferença entre taxa, contribuição e imposto; a primeira tem como contribuinte a pessoa diretamente vinculada à atividade estatal; a segunda, a pessoa que integra uma categoria ou grupo social favorecido pela atividade estatal, para cujo custeio destina-se e os tem como beneficiários específicos; o imposto a todos beneficia modo indistinto, tendo como fato gerador uma situação cuja ocorrência independe do agir do Estado.
HUGO DE BRIGO MACHADO SEGUNDO e RAQUEL RAMOS
CAVALCANTE MACHADO esclarecem que as contribuições “não
pressupõem uma atuação estatal específica e divisível relativa
ao contribuinte (taxas), mas também não incidem sobre um fato
desvinculado de qualquer atuação estatal relativa ao
contribuinte (impostos): há uma referibilidade indireta, de uma
atuação estatal relacionada a um grupo determinado; o fato
gerador pode até se assemelhar bastante ao dos impostos, mas só
estará completo diante de uma atuação
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estatal relativa ao grupo no qual se situa o
contribuinte, traço diferenciador das
contribuições” (in
As contribuições no Sistema Tributário brasileiro, Dialética/ICET,
2003, p. 278). Para MARCO AURÉLIO GRECO, a contribuição traz
ínsito,
como elemento diferenciador das demais espécies tributárias, “o conceito de solidariedade em relação aos demais integrantes de um grupo social ou econômico, em função de certa finalidade” e acrescenta: “paga-se contribuição porque o contribuinte faz parte de algum grupo, de alguma classe, de alguma categoria identificadora a partir de certa finalidade qualificada constitucionalmente, e assim por diante” (in Contribuição uma figura sui generis, Dialética, 2000, pp. 82/84). Assim, as contribuições para custeio do regime previdenciário dos servidores dos Estados, Distrito Federal e Municípios (CF,
art. 149, § 1º).
Preciosa e precisa como sempre a lição de PONTES DE
MIRANDA:
“Rigorosamente, a dicotomia ‘taxa, imposto’ é exaustiva. Todo tributo pecuniário ou é imposto ou é taxa. Nessa, o dever de tributo é correspectivo à prestação do Estado, considerada como divisível, ou a determinada atividade do Estado.
A ‘contribuição’ seria terceira espécie, que se forma com o conceito de imposto ou com o de taxa, de modo que é tributo especial, uma vez que, com ele, se supõe ter havido, haver ou ir haver vantagem econômica particular do contribuinte, ou estar nele a causa de despesa ou majoração de despesas do Estado. Ao tributo, em que contribuinte não é quem dele tira vantagem econômica particular, nem quem dá causa a despesa a que com ele se provê, não é, absolutamente, contribuição” (in Comentários à Constituição de 1946, Borsoi,
1960, tomo II, p. 99, os destaques não estão no original).
A espécie tributária em causa não se enquadra também como contribuição de intervenção no domínio econômico, muito menos de interesse de categorias profissionais ou econômicas (CF, art. 149). Constitui, como diz HUGO DE BRIGO MACHADO, “verdadeira fraude às limitações constitucionais ao poder de tributar” (in Comentários ao Código Tributário nacional,
Atlas, 2005, vol. III, p. 961).
Como referiu o Em. Desembargador Roque Joaquim Volkweiss, “afronta a matriz constitucional tributária e paratributária a lei municipal que, com base no art. 149-A da CF/1988, institui Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública (CIP), adotando, para tanto, como fato gerador, o consumo individual de energia elétrica, como base de cálculo valor desse consumo e, como contribuinte, o próprio consumidor individual, elementos inteiramente dissociados da despesa a ser coberta (iluminação pública) da qual terceiros, inclusive não-munícipes, notória e induvidosamente também se beneficiarão sem, contudo, compartilharem dos ônus respectivos, sendo extremamente injusto atribuir-se a alguns poucos, numa impertinente e desordenada proporção, o custeio de um serviço que a todos é dirigido” (ACi nº 70010100717 - 2ª Câm.
Cível ).
A seguir como querem os Municípios, não estará
longe o tempo em que veremos instituída contribuição para a
segurança pública, para a limpeza pública, para o combate à
dengue, para o pagamento de precatórios, para a pintura de
meio-fio, para a decoração de carnaval, e assim vai...
Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal, por seus órgãos fracionários e também do Eg.
Órgão Especial em Incidente de Inconstitucionalidade.
Seguem ementas:
“Apelação. Direito Tributário e Fiscal. Mandado de Segurança. Contribuição para o custeio de iluminação pública. Não cabe a cobrança de contribuição para custeio de iluminação pública, caracterizado o serviço como uti universi, ausentes os requisitos da especificidade e divisibilidade, exigidos pelo CTN, Constituição Estadual e Federal. Ainda, em face do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 70014030910 pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, declarando a inconstitucionalidade de Lei Municipal que instituiu a Contribuição de Iluminação Pública, observado o disposto no art. 211 do Regimento Interno deste Tribunal, ocorre a vinculação do julgamento. Recurso desprovido” (ACi nº 70023032105, 21ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Liselena Schifino
Robles Ribeiro, j. 27/2/2008).
“Direito Tributário e Fiscal. Contribuição para o custeio de iluminação pública. Ação Declaratória Cumulada com Repetição de Indébito. Caracterizado o serviço de iluminação como uti universi, ausentes os requisitos da especificidade e divisibilidade, exigidos pelo CTN, Constituições Estadual e Federal, mostra-se descabida sua cobrança por meio de contribuição, assegurando-se o direito à devolução das quantias pagas indevidamente. Em face do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 70014030910 pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, declarando a inconstitucionalidade de Lei Municipal que instituiu a Contribuição de Iluminação Pública, observado o disposto no art. 211 do Regimento Interno deste Tribunal, ocorre a vinculação do julgamento. Precedentes TJRS e STJ. Verba honorária. Manutenção. Verba honorária mantida, por aplicação do art. 20, § 4º, do CPC. Apelação a que se nega seguimento” (ACi nº 70023653439, 22ª Câm. Cível, TJRS, Rel. Carlos Eduardo Zietlow
Duro, j. 2/4/2008).
“Incidente de Inconstitucionalidade. Constitucional, Tributário e Processual Civil. Município de Canela. Lei Municipal nº 1.942/2002, que instituiu contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública - CIP. Incidente que se acolhe. Lei Municipal que se julga inconstitucional. 1 - A Emenda Constitucional nº 39/ 2002 instituiu a Contribuição de Iluminação Pública - CIP, de modo incompatível com o Sistema Tributário Nacional. 2 - E assim porque, ante o caráter indivisível do serviço de iluminação pública e da impossibilidade de determinação dos seus destinatários, portanto, ante a natureza uti universi do serviço prestado, não há como ser enquadrada como taxa. Nesse sentido, inclusive, já se manifestou, reiteradamente, o Supremo Tribunal Federal. 3 - De outra banda, não se enquadra, igualmente, como contribuição, nos termos do art. 149 da CF, já que não se insere no rol das finalidades ali descritas de intervenção no domínio econômico, social e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. 4 - Com efeito, de acordo com a doutrina e com a jurisprudência, somente o imposto seria o meio adequado para custear o serviço de iluminação pública. 5 - Dessa feita, inconstitucional a Lei Municipal nº 1.942/2002, do Município de Canela, que instituiu a Contribuição de Iluminação Pública. 6 - Incidente de Inconstitucionalidade acolhido, por maioria” (Incidente de Inconstitucionalidade nº 70014030910, Tribunal Pleno, TJRS,
Rel. Wellington Pacheco Barros, j. 25/9/2006).
Ante o exposto, nego provimento ao Recurso.
Desembargador Francisco José Moesch (Presidente): com a vênia do Relator, acompanho o nobre Desembargador Genaro José Baroni
Borges.
Desembargador Francisco José Moesch - Presidente -
Apelação Cível nº 70025931635, Comarca de Rosário do Sul: “por
maioria, negaram provimento ao Recurso, vencido o Relator”.
Julgador de Primeiro Grau: Roberto Coutinho Borba.
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