S U M Á R I O 5 Nota da coordenadora. Vera Monteiro 7 Uma lei que vale pelo que revoga. Floriano de Azevedo Marques Neto 13 A nova lei simplifica as contratações públicas no Brasil? Rodrigo Pagani de Souza e Luiz Fernando Roberto 21 Poder de compra estatal e políticas públicas na Lei nº 14.133/2021. Marina Fontão Zago 28 O PMI na nova Lei de Licitações. Maís Moreno 35 Lei nº 14.133/2021: o que muda em relação aos efeitos do impedimento e da inidoneidade para licitar e contratar? André Rosilho 41 A fase de habilitação na licitação: o que mudou com a Lei nº 14.133/2021? Thiago Marrara 48 O diálogo competitivo. Marcos Augusto Perez 57 Contratações de inovação da nova Lei de Licitações. Ronaldo José de Andrade 64 Inexigibilidade na nova Lei de Licitações e Contratos. Irene Patrícia Nohara 71 O crime de “contratação direta ilegal” (337-E, CP) e as decisões de Tribunais de Contas. Raquel Lima Scalcon e Felipe Campana 78 Prerrogativas administrativas: o que muda? Juliana Bonacorsi de Palma 86 Alteração dos contratos e dos preços na Nova Lei de Licitações. Leticia Lins de Alencar DIRETORIA Presidente Mário Luiz Oliveira da Costa Vice-Presidente Eduardo Foz Mange 1º Secretário André Almeida Garcia 2ª Secretária Paula Lima Hyppolito dos Santos Oliveira 1ª Tesoureira Silvia Rodrigues Pereira Pachikoski 2º Tesoureiro Antonio Carlos de Almeida Amendola Diretora Cultural Flávia Hellmeister Clito Fornaciari Dórea Diretora Adjunta Renata Castello Branco Mariz de Oliveira REVISTA DO ADVOGADO Conselho Editorial: Ana Cândida Menezes Marcato, André Almeida Garcia, Antonio Carlos de Almeida Amendola, Antonio Carlos de Oliveira Freitas, Clarisse Frechiani Lara Leite, Cristiano Scorvo Conceição, Eduardo Foz Mange, Elaine Cristina Beltran Camargo, Flávia Hellmeister Clito Fornaciari Dórea, Heitor Cornacchioni, Juliana Vieira dos Santos, Leonardo Guerzoni Furtado de Oliveira, Luciana Pereira de Souza, Mário Luiz Oliveira da Costa, Paula Lima Hyppolito dos Santos Oliveira, Renata Castello Branco Mariz de Oliveira, Ricardo Pereira de Freitas Guimarães, Rodrigo Cesar Nabuco de Araujo, Rodrigo Rocha Monteiro de Castro, Ruy Pereira Camilo Junior e Silvia Rodrigues Pereira Pachikoski Ex-Presidentes da AASP: Walfrido Prado Guimarães, Américo Marco Antonio, Paschoal Imperatriz, Theotonio Negrão, Roger de Carvalho Mange, Alexandre Thiollier, Luiz Geraldo Conceição Ferrari, Ruy Homem de Melo Lacerda, Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, Diwaldo Azevedo Sampaio, José de Castro Bigi, Sérgio Marques da Cruz, Mário Sérgio Duarte Garcia, Miguel Reale Júnior, Luiz Olavo Baptista, Rubens Ignácio de Souza Rodrigues, Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, José Roberto Batochio, Biasi Antonio Ruggiero, Carlos Augusto de Barros e Silva, Antonio de Souza Corrêa Meyer, Clito Fornaciari Júnior, Renato Luiz de Macedo Mange, Jayme Queiroz Lopes Filho, José Rogério Cruz e Tucci, Mário de Barros Duarte Garcia, Eduardo Pizarro Carnelós, Aloísio Lacerda Medeiros, José Roberto Pinheiro Franco, José Diogo Bastos Neto, Antonio Ruiz Filho, Sérgio Pinheiro Marçal, Marcio Kayatt, Fábio Ferreira de Oliveira, Arystóbulo de Oliveira Freitas, Sérgio Rosenthal, Leonardo Sica, Marcelo Vieira von Adamek, Luiz Périssé Duarte Junior, Renato José Cury e Viviane Girardi Diretor Responsável: Eduardo Foz Mange Jornalista Responsável: Bruna Ancheschi (MTb 49.383-SP) Produção Editorial: AASP Organização Editorial: Milena Cruz Capa: Karolina Golçalves Barros e Silva Revisão: Elza Doring e Raura Ikeda Editoração Eletrônica: Rene Bueno e Daniela Jardim Administração e Redação: Rua Álvares Penteado, 151 - Centro - cep 01012 905 - São Paulo-SP tel (11) 3291 9200 - www.aasp.org.br Impressão: Rettec, artes gráficas Tiragem: 57.828 exemplares A Revista do Advogado é uma publicação da Associação dos Advogados de São Paulo, registrada no 6º Ofício de Registro de Títulos e Documentos de São Paulo, sob nº 997, de 25/3/1980. © Copyright 2022 - AASP A Revista do Advogado não se responsabiliza pelos conceitos emitidos em artigos assinados. A reprodução, no todo ou em parte, de suas matérias só é permitida desde que citada a fonte. Solicita-se permuta. Pídese canje. On demande I’échange. We ask for exchange. Si richiede lo scambio. Toda correspondência dirigida à Revista do Advogado deve ser enviada à Rua Álvares Penteado, 151 - Centro - cep 01012 905 - São Paulo-SP. ISSN-0101-7497 ANO XLII Nº 153 Março 2022
93 Projeto de engenharia e sua alteração pelos contratados. Patricia Pessôa Valente e Leticia Rodrigues Vicente 101 Garantias de adimplemento da Administração Pública na Lei nº 14.133, a Nova Lei de Licitações. José Virgílio Lopes Enei 110 Extinção unilateral do contrato pelo contratado. Christianne de Carvalho Stroppa 117 Extinção do contrato administrativo na Lei nº 14.133/2021. Vitor Rhein Schirato 125 Os dispute boards no âmbito da Administração Pública. Júlio César Bueno 132 O regime jurídico de contratações das empresas estatais e a Lei Federal nº 14.133/2021. Camila Rocha Cunha Viana 138 O Acordo de Compras Públicas (GPA) da Organização Mundial do Comércio e a Nova Lei de Licitações. Guilherme Jardim Jurksaitis 146 A governança e as linhas de defesa na nova Lei de Licitações e Contratos. Juliana Cristina Luvizotto 155 Lei nº 14.133/2021: uma leitura à luz da noção de arranjos institucionais. Nara Merlotto e Gabriela Biazi Justino da Silva
Nota da coordenadora. 5 Depois de 28 anos, a Lei nº 8.666, de 1993, foi substituída pela Lei nº 14.133, de 2021, que passou a ser a nova Lei Geral de Licitações e Contratos, tema desta edição da Revista do Advogado da AASP. O período foi marcado por muitas tentativas de mudança do marco legal. Dentre os vários fatores que influíram na demora, um em especial contribuiu para tornar a Lei nº 8.666 um símbolo na Administração Pública. É a circunstância de ela ter sido a primeira lei, no sentido formal, sobre licitações e contratações no Brasil, após o fenômeno da constitucionalização do tema. Para o senso comum, a Constituição, ao prever o dever de licitar para certos casos, teria instituído a presunção de que a ausência de licitação seria forte indício de imoralidade. Licitação passou a ser sinônimo das regras da Lei nº 8.666, e qualquer proposta de sua atualização era tida como um retrocesso. V E R A MO N T E I R O Professora de Direito Administrativo da Escola de Direito da FGV Direito-SP. Professora da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP). Doutora pela USP e Mestre pela PUC-SP. Lemann visiting fellow na Oxford University (Blavatnik School of Government). Advogada. Foto: Divulgação
6 Revista do Advogado | Nº 153 | MAR | 2022 Com o passar dos anos, o resultado foi a consolidação de uma lei muito detalhada, com forte impacto na autonomia da gestão pública. Os gestores abriram mão de seu legítimo espaço de decisão em prol de uma suposta segurança jurídica. Vingou a interpretação restritiva de sua discricionariedade administrativa, que enxergava ser proibido tudo o que não está expressamente autorizado na lei. Não funcionou. O desafio agora é construir o futuro das licitações e contratos públicos com uma nova lei, que é tão minuciosa quanto a anterior. E, ainda, com órgãos de controle que não mudaram e continuam a ter baixa deferência às motivações apresentadas pelos gestores. O lado positivo é que a lei tem boas ideias e que, em 2021, diferentemente de 1993, há uma Administração Pública experimentada no tema das licitações e contratos. Hoje há dados, informações e práticas que precisam ser consideradas na implementação da lei. Organismos internacionais têm elaborado confiáveis estudos e diagnósticos a partir de levantamentos empíricos em vários países. É neles que devemos confiar ao interpretar a lei, e não numa versão idealizada de uma lei que funcionou mal. Como fazer com que a nova lei incentive gestores a inovar e, ao mesmo tempo, resguardar que sua inovação não seja tida como ilícita? Não há como combater as fraudes de forma eficaz nas contratações públicas apenas criando regras e limitando o espaço do gestor – a história da Lei nº 8.666 prova essa afirmação. Para refletir sobre este desafio e sobre as novidades trazidas pela Lei nº 14.133, de 2021, esta revista reúne artigos elaborados por advogadas e advogados de enorme qualificação e efetiva atuação no campo das licitações e contratações públicas. Uma nova geração de profissionais que vive o Direito Administrativo no dia a dia, sem romance, e que efetivamente se preocupa em melhorar o espaço das contratações estatais. Agradeço a todas e todos pela inestimável colaboração.
7 Uma lei que vale pelo que revoga. Uma panorâmica sobre a Lei nº 14.133/2021. F LO R I A N O D E A Z E V E D O M A R Q U E S N E TO Professor titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da USP. Foto: Divulgação
8 Revista do Advogado | Nº 153 | MAR | 2022 Fazer um balanço geral da nova Lei de Contratação Pública traz duas dificuldades metodológicas. A primeira, natural em balanços de lei nova (pois que, porque nova), está em fazer balanço de algo sem um percurso de aplicação e sem uma casuística suficiente para testá-la. O que, em se tratando da Lei nº 14.133/2021, torna-se ainda mais dificultoso, dado o fato de que ela, já sendo vigente, tem uma eficácia parcial. Sim, pois, por força do seu art. 193, inciso II, a lei anterior teve sua vigência prolongada, permitindo um período de transição em que ambas, lei nova e antiga, são vigentes e aplicáveis. A segunda porque a Lei nº 14.133/2021 é nova e ao mesmo tempo assemelhada à que visa a suceder. Efetivamente, a nova Lei de Licitações não é uma lei disruptiva. Ela segue o modelo e a estrutura da Lei nº 8.666/1993, que, por seu turno, também se inspirava e reproduzia o padrão do Decreto-Lei nº 2.300/1986. Ou seja, ainda guarda o DNA de Hely Lopes Meirelles, o verdadeiro pai-fundador do estatuto das licitações e contratos administrativos no país, nos seus méritos e deméritos. Tenho afirmado que a nova lei está para o mundo do regime das contratações públicas assim como aquele veículo New Beetle da Volkswagen estava para a indústria automobilística: a Lei nº 14.133/2021 é o velho fusca, porém cheio de inovações embarcadas (e, se for assim, Hely seria o nosso Ferdinand Porsche do Direito Administrativo). Descontado o chiste, o fato é que bem podemos caracterizar a nova lei como a antiga 8.666/1993 incorporando i) algumas inovações venturosas; ii) consensos que foram sendo construídos pela doutrina; iii) entendimentos consolidados pela jurisprudência, mormente pelas decisões do Tribunal de Contas da União, sem que necessariamente o legislador haja aquiescido com todos esses posicionamentos, havendo hora e vez censura a entendimentos daquele órgão e iv) incorporando “inovações” que já haviam sido introduzidas no Direito Positivo, como o pregão da Lei nº 10.520/2002 e na Lei do RDC (Lei nº 12.462/2011). Claro que o legislador poderia ter ousado mais, avançado mais. Aponto aqui, como considerações críticas, alguns pontos. A lei insiste em fazer perdurar o velho regime das cláusulas exorbitantes, que sob o pálio de proteger o interesse público muita vez prestam desserviço a ele, como ocorre na abertura para alteração unilateral do ajuste, e enfraquecem o pacta sunt servanda. Igualmente (e aqui não por falha do projeto aprovado pelo Congresso Nacional, mas por força do veto) foi a não incorporação de regras que deem mais certeza e previsibilidade de que a Administração contratante honrará, nos contratos comutativos, sua obrigação de pagar o preço ajustado. Não há nada que fragilize mais o vínculo contratual do que a incerteza com relação aos pagamentos, a fragilidade das garantias orçamentárias e financeiras e a reiterada inadimplência do Poder Público. Nisso a lei, não o legislador, ficou devendo. O fato relevante, porém, é que a lei contém mudanças já por si bastante positivas, outras promissoras. Comentá-las todas transformaria este breve artigo em um comentário da nova lei. E disso outros mais qualificados já estão a dar conta. Apontarei apenas alguns pontos de destaque, ora nos aspectos positivos, ora no negativo. A lei incorpora vários dispositivos e garantias que já tinham sido introduzidas no ordenamento jurídico pela Lei nº 13.655/2018. Pontualmente, como aludiremos ao comentar o novo regime de nulidades dos contratos e, em geral, como demonstra a expressa menção à aplicação das disposições da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb). Neste ponto, cabe notar uma aparente Não há nada que fragilize mais o vínculo contratual do que a incerteza com relação aos pagamentos.
9 Uma lei que vale pelo que revoga. contradição contida no art. 5º da Lei nº 14.133/2021, pois no mesmo dispositivo que diz serem aplicáveis as disposições da Lindb se enfileiram infindáveis princípios, vários deles a denotar valores jurídicos abstratos que a Lei de Introdução pretendeu coatar. Tal contradição pode, porém, ser equacionada entendendo-se que o legislador prestou homenagem a princípios como a eficiência, o interesse público, a transparência ou a eficácia, desde que subsumidos ao dever de avaliação cotejada com as consequências práticas da decisão, consoante a regra contida no art. 20 da Lindb. Outro campo em que a lei traz inovações positivas diz com o planejamento da licitação e as regras voltadas a dar maior conformidade e eficiência ao preparo dos certames na assim chamada fase interna da licitação. Isso encontramos em vários dispositivos. A começar pelo art. 7º ao art. 10, que contemplam o que poderíamos chamar do regime jurídico dos agentes públicos que se envolvem no processo de contratação pública. Nesses dispositivos encontramos o regramento do dever de segregação das funções, entendido como a indicação de agentes públicos diferentes para conduzirem as diversas fases do processo de contratação ou, nos termos do § 1º do art. 7º, a vedação de um mesmo agente público simultaneamente em mais de uma função, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. Medida importante de organização administrativa que, todavia, desconsidera as peculiaridades e vicissitudes de entes públicos menores, que muita vez dispõem de poucos servidores capacitados para conduzir os processos. Ainda neste campo, outra inovação interessante é a criação da figura do “agente de contratação”, que será aquele servidor expressamente designado para conduzir o processo de contratação, impulsionando-o e tomando as decisões necessárias (art. 8º). Igualmente relevante é a previsão de que a advocacia pública deverá defender, representando administrativa ou judicialmente, o servidor que seja demandado por sua atuação legítima na condução do processo de contratação (art. 10). Aqui o legislador reintroduziu, adaptando, uma inovação que fora aprovada pelo CN quando da edição da Lei nº 13.655/2018, mas que fora obstada por veto presidencial. Agora veio à sanção, ao menos no âmbito da licitação e da gestão do contrato administrativo. Ainda na fase interna, destaque merece o tratamento dado pela Lei nº 14.133/2021 ao detalhamento das providências preparatórias, nos arts. 18 e seguintes. Neles merece destaque a atenção dada aos projetos (tônica na nova lei), o sigilo dos orçamentos base de referência do órgão (que surge no RDC e agora passa a ser regra para todas as licitações), o detalhamento da forma de precificar e estimar valores expectados para as contratações (art. 23) e, principalmente, o regramento para a matriz de riscos constante do art. 22. Bem é verdade que o legislador poderia ter tornado a matriz obrigatória, condicionando a sua dispensa a situações específicas. Porém em boa hora previu essa exigência que faz avançar a lógica do contrato como um pacto de alocação eficiente de riscos para aquela parte que melhor pode manejar cada qual. Igualmente merece destaque, neste campo das inovações não tão novas, a disciplina agora generalizada para qualquer contratação pública do procedimento de manifestação de interesse. Previsto agora no art. 81 da nova lei, o procedimento – que antes já era vastamente adotado em processos de concepção de concessões e parcerias público- -privadas, por força de autorização em leis específicas – poderá ser adotado para processos de contratação pública em geral. Como analisado em artigo específico nesta revista, a lei faculta à Administração demandar da iniciativa privada a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras para a consecução de objetos demandados pela AP. Neste procedimento, que o 81 detalha, o
10 Revista do Advogado | Nº 153 | MAR | 2022 Poder Público, mediante edital de chamamento público, convoca os privados interessados para que ofereçam alternativas de consecução de um objeto ou finalidade, sem que isso interdite a futura participação em licitação que tenha por base estes estudos. É um avanço já testado com êxito nas delegações de utilidades públicas e que, bem manejado, pode trazer eficiência e inovação para a Administração. No tema da habilitação, embora tímidas, também há algumas inovações. Destaco três. A inversão da fase de habilitação (art. 63, inciso III) e consequentemente a previsão de que só se proceda a habilitação efetiva do vencedor do certame. A possibilidade de habilitação por declaração do licitante (art. 63, inciso I) e de que ela seja feita preferencialmente por meio eletrônico (art. 17, § 2º). E, por fim, a previsão de que a qualificação técnica do licitante seja feita por comprovação da capacidade do subcontratado nomeado, aumentando a competitividade dos certames (art. 67, § 9º). No que toca às modalidades (art. 28), a nota necessária diz com a erradicação das modalidades de convite e tomada de preços, praticamente absorvidas pelo pregão, que passa ao status de modalidade geral de entrada (art. 29). Além dele seguem vigentes a concorrência, o leilão (restrito agora a bens imóveis ou a bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos), o concurso (que passa a admitir pagamento em dinheiro) e a novidade do diálogo competitivo. Esta última representa efetivamente algo novo e sem precedentes, tema abordado neste volume num belo artigo do professor Marcos Perez. O diálogo competitivo (art. 32) é uma modalidade de licitação na qual o Poder Público estabelece negociação inicial sobre a melhor solução para uma necessidade sua, à qual se segue, definida a melhor alternativa de solução, uma fase de competição entre todos os pré-selecionados que participam do procedimento (art. 32, inciso VIII). É, em suma, uma PMI com reunião concomitante da seleção de projetos e de julgamento do vencedor. Esta alternativa, já testada em outros países, é ideal para seleção de propostas e proponentes para objetos que envolvam inovação (mas não só) ou soluções inovadoras e alternativas. Tema muito discutido na tramitação do projeto que originou a nova lei é a previsão de exigência de garantia de execução contratual no modelo seguro- -garantia (art. 6º, inciso LIV) com previsão dos chamados step in rights. O seguro-garantia em si não é novidade propriamente, já que existente no regime da Lei nº 8.666/1993, e volta a ser disciplinado (art. 97) como aquela garantia oferecida por seguradora idônea para assegurar que o contratado cumpra as obrigações pactuadas ou, em não fazendo, permitindo que a seguradora arque com multas e indenizações. Inovações propriamente são as contidas no art. 99 e no art. 102. No primeiro se prevê que nas obras e serviços de engenharia de algum vulto essa garantia possa alçar até 30% do valor do contrato e que, (art. 102) havendo inadimplemento efetivo do contratado, o ente garantidor assuma a obrigação de concluir o objeto, podendo cometer a terceiros de sua escolha a execução propriamente dita, sem violação ao princípio da licitação. Daí a polêmica, pois que omecanismo, comezinho emcontratos de obra privados, fere osmais sensíveis no paradigma de que a execução de cometimentos públicos só é possível àqueles que se submetem ao certame público. A nova lei detalha as prerrogativas e obrigações da seguradora. Resta saber se estas terão a maturidade e a disposição de honrar as apólices ou se repetirá a má prática de se esquivarem de O seguro-garantia em si não é novidade propriamente, já que existente no regime da Lei nº 8.666/1993.
11 Uma lei que vale pelo que revoga. suas obrigações de garantidoras manejando a regulação de sinistro para não honrar apólices. A lei nova também avança ao tratar da duração dos contratos de forma mais consentânea com as especificidades de cada objeto. A lei mantém a regra geral de adstrição da duração do contrato à existência de créditos orçamentários, mas abranda a ficção antes vigorante de que a duração do contrato em si deveria se ater à anuidade orçamentária. Isso porque, salvo as compras de entrega imediata, um contrato dificilmente tem sua execução cabendo dentro do período restante do crédito orçamentários, haja vista que os meses iniciais do ano são tomados no processo de compras. Pois a Lei nº 14.133/2021 mantém a regra de vigência máxima quinquenal, mas limitada aos serviços e fornecimentos contínuos (art. 105). Porém, incorporando a construção doutrinária que adquiriu foros de consenso nas últimas décadas, previu que nos contratos de escopo definido (ou seja, aqueles em que se quer a execução de um objeto bem determinado e único – por exemplo uma obra ou um equipamento a ser industriado sob projeto) o prazo haverá de ser aquele necessário para a conclusão do escopo alvitrado, podendo ser prorrogado pelo prazo que venha a ser demandado (art. 111). Afora isso, trata do prazo maior para contratos de delegação, contratos de fornecimento de serviços e utilidade pública com fornecedor único (art. 109) e para os contratos de eficiência (outra semi- -inovação digna de encômios, esta trazida da Lei do RDC), que, conforme o art. 110, podem ter prazo de 10 anos (se o contrato não previr investimentos) ou de até 35 anos (se com inversão pelo contratado). Tema sobre o qual o legislador se preocupou e, a meu ver, tratou de maneira bastante adequada foi o de assegurar que a Administração, quando licite objetos complexos, como grandes obras e serviços de engenharia, evite que as atividades prévias e prejudiciais (como licenciamento ambiental e desapropriações) não sejam providenciadas e comprometam a higidez de preço e prazo do contrato. Isso se percebe no art. 115, § 4º, que preconiza que, quando da contratação de obras e o licenciamento for cabente ao Poder Público, o licenciamento deve ser feito antes da licitação. O que é providencial, pois é de rigor que o licenciamento determine alterações de projeto e, por conseguinte, mudanças de custos. Mas a principal evolução é encontrada no art. 92, § 2º. Nele temos a previsão de que nos contratos em que estejam estipuladas providências antecedentes para a execução do objeto, como liberação de áreas a serem objeto de desapropriação ou servidão, estas devem ser previstas como condições antecedentes à emissão da ordem de serviço para início. E, em havendo atraso, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente, anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila (art. 92, § 3º). No tema das alterações do contrato, como dito anteriormente, o legislador manteve ainda prerrogativas de alteração unilateral. A novidade, contudo, foi – aqui em sentido inverso ao que se havia consolidado na doutrina – a Lei nº 14.133/2021, que interdita qualquer alteração que supere os 25% de limite máximo de acréscimo, mesmo que a alteração não se faça por inclusão de escopo ao objeto (art. 125). Outro avanço da Lei nº 14.133/2021 diz com o regime de nulidade do contrato. O art. 147 faz uma inversão no regime de invalidação do contrato. Na verdade, essa alteração põe mais uma pá de cal na Súmula nº 473 do STF. A nulidade deixa de ser um imperativo e passa a ser uma última, excepcional, solução para invalidades insanáveis. Isso porque o art. 147 determina que a nulidade seja decretada se, e somente se, não for possível o saneamento e condicionada à demonstração do interesse público, a qual deve ser feita com observância de um índice de critérios previsto nos incisos. Neles estarão envolvidos a análise e o sopesamento dos impactos econômicos e financeiros da interrupção da execução, as consequências da não conclusão do contrato, inclusive vis-à-vis a perda do que já foi executado.
12 Revista do Advogado | Nº 153 | MAR | 2022 Por fim, um último ponto de novidade. O legislador deu tratamento adequado para as cautelares que obstam a execução dos contratos, mormente aquelas advindas dos órgãos de controle. Sem coatar a prerrogativa dos Tribunais de Contas de agir preventivamente suspendendo a execução de ajustes maculados potencialmente, a Lei nº 14.133/2021 traz algumas condicionantes. No art. 171, § 1º, a lei determina a obrigação do controlador que defina as razões da suspensão, sopesando-as, e o modo como o interesse público está sendo atendido com ela (em diálogo, objetivo, com o que preconiza o art. 147 visto anteriormente). A propósito, desta demonstração de atendimento do interesse público deve observar, por simetria, os itens listados no art. 147, que também se aplica às cautelares. Além disso, a lei define um prazo máximo de suspensão de 25 dias úteis, com apenas uma prorrogação. Enfim, haveria muitas outras mudanças pontuais que poderíamos listar. Creio que nesta panorâmica destaquei aquelas que, a meu ver, constituem as mais relevantes. Resta uma última nota. A lei, como está, traz avanços. Resta saber como se comportará a sua aplicação. Vejo duas possibilidades. Se insistirmos na aplicação retrospectiva, aquela que busca aplicar a lei com a cultura do sistema passado, com base nos livros escritos no século passado, caminharemos mal e mataremos as inovações. A tendência conservadora e regressista do Direito Administrativo traz fundada preocupação de que isso possa acontecer. A alternativa é que os operadores da Lei nº 14.133/2021 aceitem o desafio de implementar as inovações, consolidando os avanços que o legislador incorporou. Mais do que esperar que a segunda hipótese de efetive, resta trabalhar por ela.
13 A nova lei simplifica as contratações públicas no Brasil? L U I Z F E R N A N D O R O B E R TO Professor na Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo e na Academia de Polícia Militar do Barro Branco. Procurador do Estado de São Paulo. Pesquisador do projeto Dantic – O Direito Administrativo e as Novas Tecnologias da Informação e Comunicação –, sob o Grupo de Pesquisa Direito Administrativo e Sociedade, registrado no CNPq. R O D R I G O PAG A N I D E S O U Z A Professor da Faculdade de Direito da USP. Advogado em São Paulo. Pesquisador do projeto Dantic – O Direito Administrativo e as Novas Tecnologias da Informação e Comunicação –, sob o Grupo de Pesquisa Direito Administrativo e Sociedade, registrado no CNPq. S U M Á R I O 1. Simplificação administrativa nas contratações públicas 2. A falta que faz a Legística 3. Benchmark: recomendação da OCDE sobre contratos públicos 4. Lei Federal nº 14.133/2021 e a simplificação 5. Onde a Lei Federal nº 14.133/2021 se distancia da simplificação 6. Conclusão Bibliografia Foto: Divulgação Foto: Divulgação
14 Revista do Advogado | Nº 153 | MAR | 2022 1. Simplificação administrativa nas contratações públicas No início dos anos 2000, a busca pela qualidade da regulação se transformou em um objetivo central da política de diversos países desenvolvidos. Tal convergência vinculava-se à escolha por uma economia de mercado e resultou de um consenso entre governos, organizações internacionais e instituições comunitárias que compartilhavam a convicção de que regras jurídicas de boa qualidade seriam um fator essencial para a competitividade dos países e para a sua capacidade de atrair investimentos (cf. BENEDETTO; MARTELLI; RANGONE, 2011, p. 11). Como é possível observar a partir de documentos técnicos elaborados pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), no núcleo dessa política encontrava-se a ideia de simplificação administrativa, definida pela própria organização como uma “ferramenta utilizada para revisar e simplificar o arcabouço de legislação administrativa”, com o objetivo de “remover os custos desnecessários impostos pela regulação governamental que possam impedir a competição e a inovação econômica” (OCDE, 2010). No campo das contratações públicas, a ideia da simplificação administrativa é orientada, principalmente, pela necessidade de eliminação dos obstáculos desnecessários que as normas jurídicas possam impor tanto aos particulares interessados em contratar com a Administração quanto ao próprio Estado. Sob a égide da Lei Federal nº 8.666/1993, notavam-se críticas às contratações públicas no Brasil relacionadas à complexidade da moldura regulatória.1 O formalismo exacerbado impregnado na legislação era comumente associado à alta litigiosidade, aos custos e à lentidão nos processos licitatórios. A proposta da Lei Federal nº 14.133/2021, diante desse contexto, foi modernizar as licitações no Brasil. Mas será que essa modernização simplifica as contratações públicas? 2. A falta que faz a Legística Saber exatamente o que se pretendeu com a nova Lei Federal nº 14.133/2021 não é simples. E aí começam os problemas. Apesar de a questão das contratações públicas ser muito presente na atuação governamental brasileira, falta ao novo diploma uma exposição de motivos.2 Tampouco conhecemos outro documento oficial amplamente divulgado que esclareça os seus motivos e objetivos centrais. Uma olhada para a história legislativa não é de plano esclarecedora, embora mereça maior atenção dos estudiosos no futuro. A Legística – campo tão fundamental à compreensão de como devem e podem ser feitas as leis e os atos normativos em geral, com qualidade, desde a concepção até a sua integração ao ordenamento jurídico, passando pela atenção às técnicas articuláveis para a estimativa e a avaliação 1. Sobre o assunto, destaca o relatório Cadernos Brasil na OCDE: Compras Públicas, publicado pelo Ipea, em julho de 2021: “De acordo com o Economic Survey of Brazil de 2018, a legislação brasileira e suas práticas apresentam problemas. Não faltam críticas a uma legislação incapaz de lidar com licitações de grande porte ou complexas, com aspectos técnicos das licitações, como a elaboração de projetos básicos de engenharia e a formação de comissões licitatórias competentes e treinadas para lidar com procedimentos de grande porte. Isso sem considerar a judicialização constante sobre as licitações praticadas, tanto por parte do Ministério Público Federal ou Estadual quanto por parte de concorrentes que frequentemente buscam impugnar um processo licitatório já concluso”. 2. Também faltou para a Lei nº 8.666/1993, o que só indica uma renitente carência de maiores aperfeiçoamentos do processo legislativo no país. Simplificação administrativa: ferramenta utilizada para remover custos desnecessários impostos pela regulação governamental.
15 A nova lei simplifica as contratações públicas no Brasil? de seus impactos sobre a realidade – ainda precisa ganhar espaço nos bancos acadêmicos no Brasil. Quando isso acontecer, quiçá os juristas, finalmente conscienciosos da importância do assunto, fomentarão uma cultura de zelo pela qualidade da produção legislativa e normativa nas casas de leis e repartições administrativas deste imenso Brasil. A julgar pela Lei nº 14.133/2021, todavia, ainda estamos no escuro nessa matéria. A maior incógnita está em saber qual o problema central, ou o conjunto de problemas centrais, que a proposição do ato normativo visou a solucionar. Qual terá sido o diagnóstico essencial que orientou a sua propositura? E o objetivo buscado a partir do diagnóstico? Foi o de dar “maior transparência” para o procedimento licitatório, combase no diagnóstico de que este resta ainda excessivamente sigiloso, especialmente na sua fase interna ou preparatória? Ou o de “ampliar a participação”, no suposto de que não incentiva suficientemente a entrada de novos competidores? Ou o “combate à corrupção”, atentando especialmente aos pontos dos certames mais enfocados por malfeitores? Ou a “melhoria do resultado”, no diagnóstico de que, a despeito de todos os cuidados, o resultado das licitações no Brasil não raro fica aquém dos melhores interesses públicos? Ou, afinal, a velha necessidade de certeza do Direito, mitigando-se o risco de pluralidade de interpretações e aplicações, sacadas por diferentes intérpretes e aplicadores – todos oficiais – dos mesmos dispositivos de uma lei geral? O impaciente quiçá dirá: “ora, é claro que é tudo isso (e muito mais...) que a lei quis endereçar!”. Compreendemos a intuição, mas acreditamos que, sem partirmos do diagnóstico claro de problemas, nunca haverá solução bastante. Não basta partir de um conjunto de preocupações difusas e ajuntar “boas práticas” daqui e dali, para endereçar um punhado delas, outras nem tanto, outras tantas nem um pouco. O esforço de reforma legislativa precisa ser mais orgânico, mais técnico. Não só por imperativo da razão, mas do Direito – afinal, a lei sobre elaboração de leis e sua regulamentação federal3 reclamam que a elaboração dos atos normativos, ao menos quando provenientes do Poder Executivo (e não foi o caso da nova Lei nº 14.133...), partam de “uma síntese do problema [...] a solucionar”.4 O paradoxal é que um diploma legal tão cioso do cuidado e profissionalismo dos administradores públicos durante a etapa de elaboração de futuras contratações, reclamando-lhes apresentação de “estudo técnico preliminar” a “evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução”,5 naquela que nominou como “fase preparatória” das licitações, acaba, ele mesmo, revelando-se esse diploma inorgânico, editado sem clara demonstração do porquê e para quê. Esse diploma que traz novidades auspiciosas, mas simultaneamente é meramente consolidador de outros predecessores, também sem porquê e para quê. Que até alimenta a insegurança jurídica, ao recitar uma profusão de princípios a serem observados na sua aplicação,6 insensível ao fato de que o mau uso dos princípios desnorteia a aplicação das leis. Em suma, essa lei que é prova das mais recentes da falta que faz o cultivo da Legística entre nós. 3. Benchmark: recomendação da OCDE sobre contratos públicos Uma opinião franca sobre se a nova lei representa ou não um avanço para as contratações públicas no campo da simplificação administrativa deve partir de uma análise comparada que leve 3. Trata-se da Lei Complementar nº 95/1998, editada por determinação do parágrafo único do art. 59 da Constituição, e sua atual regulamentação federal pelo Decreto nº 9.191/2017. 4. Art. 27, inciso I, a, do Decreto nº 9.191/2017. No instrutivo rol de Questões a Serem Analisadas Quando da Elaboração de Atos Normativos no Âmbito do Poder Executivo Federal, as primeiras sete dizem respeito ao diagnóstico do problema a enfrentar. Cf. anexo ao Decreto nº 9.191/2017. 5. Ver art. 18, § 1º, incisos I a XIII, da Lei nº 14.133/2021. 6. Art. 5º - Ver também art. 25, § 6º; art. 40, inciso V, incisos a até c; art. 47 e parágrafos; art. 75, inciso V, e art. 93, § 2º; art. 87, § 4º; art. 89, caput; e art. 1º, § 2º.
16 Revista do Advogado | Nº 153 | MAR | 2022 em conta não apenas a lei anterior, mas também os outros modelos possíveis. Para esta finalidade, nos parece ser de grande utilidade a utilização da Recomendação do Conselho da OCDE em Matéria de Contratos Públicos (OCDE, 2015) como parâmetro. De fato, além de intensa atuação em matéria de simplificação administrativa, a organização tem um largo histórico de pesquisas de campo destinadas a identificar, ao redor do mundo, boas práticas a serem replicadas pelos países-membros. É claro que a recomendação precisa ser analisada em face das peculiaridades da experiência jurídica nacional. É rica a história normativa das contratações públicas no Brasil.7 Sem embargo, este olhar da OCDE nos ajuda a refletir melhor sobre a própria experiência. O documento tem natureza de uma recomendação voltada para orientar os países-membros a adotarem políticas de contratações públicas que abranjam objetivos como transparência, integridade, facilitação ao acesso, equilíbrio, eficiência, políticas de digitalização, capacitação de funcionários públicos, avaliação de resultados, gestão de risco, responsabilização dos agentes envolvidos e integração das licitações no orçamento geral estatal. Tão importantes quanto os objetivos anunciados, são as medidas concretas previstas na recomendação da OCDE para alcançá-los. E, na análise destas, fica evidenciada a importância conferida pelo documento à simplificação. 7. Para um panorama a respeito dos movimentos de reforma das leis de licitações no país desde os primórdios do século XX até os dias atuais, ver, por todos, ROSILHO (2013). A transparência, por exemplo, deve ser buscada pela disponibilização de um portal na internet para o livre acesso, por parte de todos os interessados e o público em geral, às informações em matéria de contratação pública. A facilitação do acesso às oportunidades de contratos públicos deve ser buscada pela utilização de quadros institucionais, jurídicos e regulamentares coerentes e estáveis que sejam o mais simples possível e, além disso, evitem a inclusão de requisitos que dupliquem ou contradigam qualquer outra legislação. A procura pela eficiência, por seu turno, deve ser orientada pela simplificação do sistema de contratação pública e dos quadros institucionais a ele relacionados, de modo a evitar sobreposição de funções e reduzir a burocracia e os custos administrativos. A contratação pública eletrônica é prevista como meio para garantir a transparência e o acesso aos concursos públicos, aumentar a concorrência e simplificar os processos de licitação e gestão dos contratos. Por último, quanto à responsabilização, a recomendação destaca a necessidade de capacitação dos servidores envolvidos e, além disso, de um quadro institucional que permita a identificação de linhas claras de supervisão e controle. 4. Lei Federal nº 14.133/2021 e a simplificação Analisando a Lei Federal nº 14.133/2021 sob a ótica da simplificação administrativa, é possível identificar avanços. Inicialmente, a lei representa um esforço para consolidar a legislação vigente (até então esparsa em diferentes diplomas) e a jurisprudência aplicável em matéria de licitações e contratos administrativos (ainda que, como dito, tal consolidação não pareça particularmente focada em sanar dúvidas). Há atenção à necessidade da capacitação e ao estabelecimento de regras claras de responsabilização dos servidores responsáveis pelo processo de contratação pública.8 A lei 8. Arts. 7º a 10 e 117. Tão importantes quanto os objetivos, são as medidas concretas previstas na recomendação da OCDE para alcançá-los.
17 A nova lei simplifica as contratações públicas no Brasil? também avançou ao mitigar as formalidades e as consequências de sua inobservância.9 Foram previstos instrumentos de padronização do objeto, de editais e de minutas de contrato.10 Preocupou-se com a atuação integrada com órgãos ambientais visando à celeridade, à economicidade e à eficiência nos licenciamentos de obras.11 Há determinação para que os órgãos jurídicos utilizem linguagem simples e compreensível12 na sua manifestação, que, a propósito, será dispensável em contratações de baixo valor ou baixa complexidade.13 Foi estabelecida como regra a inversão de fases para que a análise da habilitação ocorra após o julgamento da proposta.14 A pré-qualificação ( já existente na Lei Federal nº 8.666/1993 como instrumento de aprofundamento da análise de qualificação técnica) passou a ser prevista como uma ferramenta de simplificação da habilitação das licitantes.15 A lei estipula prazos máximos para decisões a cargo da Administração e do Tribunal de Contas.16 Foi estipulado um limite razoável para a celebração de contratos verbais pela Administração.17 A lei alongou os prazos máximos de vigência dos contratos, reduzindo a necessidade de aditivos e de sucessivas licitações.18 Como resposta à litigiosidade em matéria de contratações públicas, a lei previu a admissibilidade de utilização de meios alternativos de solução de conflitos19 e a prioridade de tramitação das ações relacionadas à Lei de Licitações e Contratações Públicas no Judiciário.20 Houve maior detalhamento do processo de responsabilização por infrações 9. Art. 12, incisos III, IV, V; art. 18, § 3º; art. 64, § 1º; art. 71, § 1º; art. 132; arts. 147 a 150. 10. Art. 25, § 1º. 11. Art. 25, § 6º. 12. Art. 53, inciso II. 13. Art. 53, § 5º. 14. Art. 63, inciso II. 15. Art. 80. 16. Art. 93, § 6º; art. 123 e art. 171, § 1º. 17. Art. 95, § 2º. 18. Arts. 105 a 114. 19. Arts. 151 a 154. 20. Art. 177. administrativas,21 inclusive com o estabelecimento da obrigatoriedade de julgamento único com o processo de responsabilização previsto na Lei Federal nº 12.486/2013.22 A lei cria a obrigatoriedade aos entes federativos de instituírem centrais de compras destinadas a compras em grande escala para atenderem diversos órgãos, como forma de reduzir a pulverização de processos licitatórios e de garantir a economia de escala nas contratações.23 Mas talvez a principal aposta do legislador no campo da simplificação tenha sido a utilização de meios tecnológicos. Diversos são os dispositivos em que a tecnologia é utilizada como instrumento para ampliar a transparência e o acesso dos cidadãos a informações relacionadas a licitações e contratos. Além disso, em outras tantas novidades, é possível notar o uso da tecnologia para a facilitação de atividades a cargo da Administração ou de particulares, em um nítido esforço de simplificação administrativa. Os processos licitatórios passam a ser preferencialmente eletrônicos, com a previsão da prática de atos24 e de ampla divulgação das informações sobre todos os elementos do edital25 por meio eletrônico. Também com a finalidade de garantir a transparência, a lei estipula mecanismos de divulgação eletrônica de informações sobre empresas beneficiadas por margens de preferência26 e sobre a ordem cronológica de pagamentos efetuados.27 Há determinação legal para a criação, pela Administração, do catálogo eletrônico de compras, destinado a padronizar objetos e seus respectivos custos.28 Foi prevista a possibilidade de convocação de audiência pública eletrônica sobre licitação 21. Arts. 157 e 158. 22. Art. 159. 23. Art. 181. 24. Arts. 12 e 17. 25. Art. 52, § 3º. 26. Art. 27. 27. Art. 141, § 3º. 28. Art. 19, inciso II.
18 Revista do Advogado | Nº 153 | MAR | 2022 a ser realizada.29 A lei dispõe sobre mecanismos eletrônicos de pesquisa de compartilhamento de informações destinados à realização de pesquisa de preços.30 Como consequência, é prevista a possibilidade da celebração de contratos e aditivos por meio eletrônico.31 E praticamente todas essas novidades se encontram entrelaçadas àquela que pode ser considerada a maior inovação da lei em matéria de simplificação administrativa: o Portal Nacional de Contratações Públicas.32 Trata-se de um projeto ambicioso, ao qual a lei confiou a missão de centralizar praticamente todas as ferramentas relacionadas à tecnologia, com o objetivo de facilitar o acesso à informação sobre licitações e contratos e, além disso, de fornecer estrutura técnica para os entes da Federação usarem em suas próprias contratações. O portal deverá conter informações sobre todos os atos cuja publicidade a Lei de Licitações e Contratos obrigue. Além disso, ele pode servir de base para a realização de contratações por todos os órgãos e entidades de quaisquer entes federados. Dentre as funcionalidades previstas para ele, destacam-se o registro cadastral unificado, o painel de consultas sobre notas fiscais eletrônicas, o sistema de atesto do cumprimento de obrigações pelas contratadas, o sistema eletrônico para a realização de sessões públicas, o acesso a sistemas de 29. Art. 21. 30. Art. 23. 31. Art. 91, § 3º. 32. Arts. 174 a 176. empresas punidas administrativamente, e o sistema de gestão e divulgação de informações sobre a execução de contratos e seus respectivos resultados. Todas as novidades e essa multiplicidade de mecanismos tecnológicos citados aproximam o sistema brasileiro de contratações públicas dos modelos preconizados pela OCDE em matéria de simplificação administrativa. Ainda assim, há espaço para reflexão sobre alguns pontos nevrálgicos. 5. Onde a Lei Federal nº 14.133/2021 se distancia da simplificação A crítica mais óbvia sob o enfoque deste ensaio é a relativa à complexidade da própria lei. Ainda que possa tê-lo feito com boas intenções, o legislador elaborou um texto tão detalhado que acabou se tornando significativamente mais extenso do que a própria Lei Federal nº 8.666/1993, que, há muito, já era criticada por sua complexidade. Assim, embora editada para ser um guia seguro ao administrador, a nova lei, com seus 194 artigos, cerca de 40 mil palavras e numerosos espaços para regulamentação, pode representar um quadro normativo ainda mais obscuro, contraditório e complexo que aquele antes existente. Assim, críticas com relação à operabilidade por agentes públicos e privados e à litigiosidade, ao menos com base na falta de clareza e de certeza da moldura legislativa, podem continuar a ser aplicáveis sob a égide da nova lei. Esse modelo que Rosilho chamou de “maximalista” das leis de licitações no Brasil (ROSILHO, 2013, p. 29-31; 63 e ss.) é herança assumida, sem contestação, pela Lei nº 14.133/2021. Curiosamente, a herança advém da principal lei que ela pretendeu modernizar, a 8.666/1993. O modelo legal maximalista deixa pouco espaço criativo para os gestores públicos, predeterminando desde logo as decisões cabíveis perante as futuras situações concretas, coisa que a nova lei no geral acentuou, com uma estratégia própria: muitos padrões decisórios serão doravante ditados pelo Poder Executivo A nova lei pode representar um quadro normativo ainda mais obscuro, contraditório e complexo que aquele antes existente.
19 A nova lei simplifica as contratações públicas no Brasil? federal.33 As instâncias locais, para se afastarem deles, precisarão estar preparadas para justificá- -lo por escrito.34 Dessa forma, a complexidade da Lei nº 14.133/2021 quiçá seja mitigada pela sua aposta na padronização, mas os padrões nela previstos serão excessivamente ditados a partir do âmbito federal, que tenderá a se impor. O risco de soluções impositivas, e descasadas do ideal para cada caso concreto, não é desprezível. Outro aspecto que merece atenção é a manutenção da estrutura fundamental do processo licitatório. Embora diversos pontos do procedimento tenham sido simplificados, como anteriormente relatado, o formato tradicional da licitação foi preservado. Carlos Ari Sundfeld (2021), em breves comentários sobre o tema, afirmou que a nova lei de licitações já nasceu com quase 55 anos de idade, para se referir à permanência das mesmas ideias já adotadas desde o Decreto-Lei nº 200/1967, notadamente quanto às modalidades e fases do procedimento. De fato, conquanto prevista a prática de atos por meio eletrônico, em boa medida os atos em si são os mesmos que já se praticavam sob o regramento anterior. Essa circunstância pode ser notada, por exemplo, na manutenção da sistemática da comprovação da habilitação técnica por meio de certidões e atestados técnicos para os serviços de engenharia.35 Ou seja, embora a habilitação possa ser feita no bojo de um processo eletrônico, as exigências são as mesmas já existentes e revelam a manutenção de um mecanismo formalista e custoso, para além de hostil à ampla concorrência, que, na vigência da Lei nº 8.666/1993, era associado a críticas relacionadas à complexidade e à alta litigiosidade dos processos licitatórios. O exemplo ilustra a importância da diferenciação entre os elementos digitais e os elementos 33. Art. 19, incisos II e IV. 34. Art. 19, § 2º. 35. Art. 67, § 3º. analógicos do governo digital. Elementos digitais seriam os sistemas e instrumentos propriamente tecnológicos destinados a políticas de simplificação; ao passo que os elementos analógicos podem ser entendidos, fundamentalmente, como aqueles relacionados à organização administrativa, às leis e aos regulamentos. Pouco adianta a previsão de instrumentos tecnológicos no processo de contratação pública se, para a sua aplicação, for necessário percorrer (ainda que por meios virtuais) um arcabouço analógico incompatível com as inovações digitais. Em síntese, a digitalização de processos deve ser acompanhada por um esforço para a adaptação da legislação e da organização administrativa a que eles se encontram vinculados. Caso contrário, o empenho para a simplificação pode ser desperdiçado, o que equivaleria, em exemplo citado pela literatura especializada, a utilizar computadores como máquinas de escrever, ou a imprimir formulários preenchidos em ambiente digital.36 Um bom tema para reflexão, diante dessas ponderações, reside em saber se a manutenção de esquemas decisórios antigos na legislação de licitações e contratos – e.g., comprovação de habilitação técnica sob a velha forma de atestados registrados em conselhos profissionais – permitirá o máximo aproveitamento dos instrumentos tecnológicos que a lei anuncia. Há o risco, a propósito, de convivermos com uma situação duplamente desfavorável, considerando que os custos administrativos necessários a cumprir todas as exigências existentes no ordenamento anterior seriam acrescidos aos custos administrativos37 inerentes à própria digitalização (como compra e manutenção de equipamentos e sistemas, treinamento etc.). Ainda na linha das inovações digitais, um ponto específico relacionado ao Portal Nacional de 36. Cf. ASTOK, 2017. 37. Para um panorama sobre simplificação administrativa e os métodos de medição dos custos administrativos vinculados às regras jurídicas, v. ROBERTO (2018).
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