A última novidade foi a edição da Medida Provisória nº 28, no dia 4 de fevereiro. A pretexto de conferir maior segurança à população, a referida medida provisória modificou a Lei de Execução Penal - agravando as condições dos condenados -, além de criar regras que permitem a realização do interrogatório do réu preso - bem como de outros atos processuais, inclusive a inquirição de testemunhas - dentro do presídio, ou com a utilização de meios eletrônicos, como a videoconferência.

A medida provisória padece de flagrante e insanável inconstitucionalidade, tanto formal quanto material, pois contém dispositivos de natureza penal-disciplinar e também processual penal, o que é expressamente vedado pelo § 1º, do art. 62 da Constituição da República, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 32/2001. Além disso, arrosta princípios garantidores inscritos em vários incisos do art. 5º da Carta da República.

É melancólico, aliás, verificar que a referida medida provisória reitera dispositivos do Projeto de Lei nº 5.073, de autoria do mesmo Poder Executivo, que tramita perante o Poder Legislativo desde que foi para lá, recentemente, enviado.

Não bastasse a inconstitucionalidade formal da medida provisória, ela ainda atenta contra normas pétreas da Constituição um dia chamada cidadã, além de afrontar o sistema instituído pela reforma da Parte Geral do Código Penal e pela Lei de Execuções Penais (Leis nºs 7.209 e 7.210, ambas de 1984). E, afinal, para quê?

Qual é a relação entre os fatos que têm alarmado a sociedade (seqüestros, homicídios de pessoas públicas, etc.) e a instituição de penas disciplinares mais graves para presidiários que cometam falta grave, ou a transferência do Poder Judiciário para a autoridade administrativa dos poderes de alocação dos presos num ou noutro estabelecimento prisional? Ou ainda a realização de interrogatórios de réus presos - e "outros atos processuais" - sem a necessidade de deslocamento dos réus?

Ora, é evidente o caráter demagógico da medida provisória em tela, com cuja edição se pretende convencer os cidadãos de que eles estarão, a partir de agora, mais seguros, quando os fatos não permitem chegar a tal conclusão.

Com efeito. As alterações introduzidas pela medida provisória na Lei de Execução Penal, além de retirar do Poder Judiciário a decisão sobre transferência de presos, transferindo-a à autoridade administrativa (com o que se perde relevante conquista instituída pela Reforma Penal de 1984), prevê a criação de um "regime disciplinar diferenciado", cujas características - a despeito da máscara asséptica com a qual ele é coberto - fazem lembrar os tempos das masmorras. Afinal, ou as condições previstas para o tal regime "diferenciado" (o próprio termo, aliás, retrata a anomalia da medida) não serão asseguradas na prática (hipótese, no mínimo, plausível, e com maior dose de realidade, certa), ou então elas acabarão por conferir aos presos que praticarem falta grave situação privilegiada em relação aos demais sentenciados, já que estes últimos não dispõem de cela individual (uma das características do tal regime), apesar de ser a cela individual com no mínimo seis metros quadrados exigência imposta pela própria Lei de Execução Penal para o cumprimento da pena (art. 88).

Já a determinação de que a realização do interrogatório do réu preso possa se dar no estabelecimento prisional em que ele se encontrar, constitui violação de vários preceitos constitucionais e legais, conforme, aliás, esta Associação sustentou em mandado de segurança impetrado contra o Provimento nº 754/01, do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, que disciplinou a realização de interrogatório de réu preso em Casa de Detenção Provisória nos próprios estabelecimentos.

Impende observar que a Constituição da República dispõe que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (art. 5º, LIII), nem "será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (inc. LIV), devendo ser assegurados o contraditório e a ampla defesa, "com os meios e recursos a ela inerentes" (inc. LV), sendo certo que "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem" (inc. LX), não se admitindo, portanto, a generalização. Em matéria penal e processual penal a doutrina moderna sustenta que o processo é o meio de assegurar ao acusado o respeito às garantias constitucionais; vale dizer, o processo é o instrumento garantidor do cidadão frente ao poder estatal, razão pela qual se fala, inclusive, num devido processo penal.

Pois bem: Se o Código de Processo Penal determina que "o acusado, que for preso, ou comparecer, espontaneamente ou em virtude de intimação, perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado" (art. 185, destacamos); se também dispõe que "as audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados" (art. 792, destacamos); se a publicidade somente pode ser restringida se dela "puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem", quando então o ato poderá ser "realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes" (art. 792, § 1º), o que, evidentemente, deve ser verificado em cada caso concreto pelo magistrado que preside o feito (competente para processar e julgar); se apenas em caso de necessidade (a ser aferida e comprovada também em cada caso específico pelo juiz competente) as audiências, as sessões e os atos processuais "poderão realizar-se na residência do juiz, ou em outra casa por ele especialmente designada" (art. 792, § 2º), o que se tem é a conclusão inafastável de que a Medida Provisória nº 28/2002 viola inúmeras normas legais, além de, direta e indiretamente, preceitos constitucionais.

Observe-se ainda que o Código de Processo Penal prevê expressamente a possibilidade de ser o réu interrogado, e mesmo a instrução realizada, no "local onde ele se encontrar", no caso de enfermidade do réu (art. 403). Ora, se o legislador viu necessária tal exceção, ela só faz sentido diante de uma regra, que é a realização dos atos processuais (inclusive o interrogatório) na sede do juízo.

De tudo quanto se expôs, portanto, pode-se concluir que a Medida Provisória nº 28, editada no dia 4 de fevereiro de 2002, não passa de mais um ato de demagogia, que não será capaz de proporcionar maior segurança à população. Afinal, resgate de preso durante o transporte para o Fórum é evento isolado (que deve ser evitado por medidas de segurança próprias a esse transporte), pois hoje o que se assiste com tristeza é a fuga corriqueira de presos por túneis, pelas portas dos presídios e até mesmo com a utilização de helicóptero, não se justificando, portanto, o sacrifício de valores constitucionais e os direitos legalmente assegurados a todos os acusados.

Transferir a realização dos atos processuais para o interior dos estabelecimentos prisionais, ou permitir que eles se efetivem por meio de videoconferência - com inevitável afronta a princípios constitucionais e legais - é providência que deve ser combatida por todos quantos tenham compromisso com o Estado Democrático de Direito, como é o caso da Associação dos Advogados de São Paulo.

Mesmo sabendo que a irracionalidade atualmente aflora, fruto do medo e da utilização dele como instrumento de sórdida campanha ideológica, a AASP conclama todos os cultores do Direito e os devotos do regime democrático a lutarem para que a segurança seja buscada dentro do ordenamento jurídico, e não à custa dele. De outra forma, ao contrário de segurança, ter-se-á o império da barbárie, e os criminosos poderão então se considerar vitoriosos. Afinal, o Estado que não respeita as normas que ele próprio instituiu não terá autoridade para fazer valer norma nenhuma, já que a única autoridade legítima é aquela que nasce e se mantém fundada no bom exemplo.